Критика права
 Наука о праве начинается там, где кончается юриспруденция 

Исключительное положение

Владимир Матвеевич Гессен — известный дореволюционный российский правовед и политический деятель либерального направления. Его монография об исключительном положении, знакомая сегодня, к сожалению, только довольно узкому кругу специалистов, развенчивает мифы о формировавшемся или даже якобы существовавшем в дореволюционной России цивилизованном «правовом государстве» и приверженности «идее права» как основе государственной политики пореформенного периода.

Книга построена на анализе обширного правового материала и представляет большую ценность для понимания того, каким был в действительности тот российский правопорядок конца XIX — начала XX века, который ныне так воспевают в качестве достойного образца для подражания недобросовестные либеральные и консервативные идеологи, противопоставляющие его советскому «правовому произволу» и «гибели права» после Октября 1917 г.

«В этом сопоставлении — вся история нашего законодательства о борьбе с крамолой; в нем — величайшая трагедия русской государственной и общественной жизни. Будущий историк, — если он захочет объективно разобраться в бесконечно сложных событиях пережитой нами эпохи,если он захочет понять непримиримую ненависть и безумное ожесточение масс, на почве которых создалась анархия кровавого террора, — этот историк, разумеется, вспомнит, что то поколение, на долю которого выпала тяжелая историческая задача обновления государственного уклада России, является больным, политически и морально развращенным поколением, — поколением, которое не видало иного государственного порядка, кроме порядка чрезвычайных, исключительных по своей жестокости, полицейских мер и «лишь по книгам знает об общих законах Российской Империи»...

Для того, чтобы составить себе хотя бы приблизительное представление о той роли, какую сыграло в общественной жизни России Положение 14 августа, достаточно остановиться на следующих — красноречивых и страшных в своей простоте — исторических фактах.

4 сентября 1881 г. в состоянии усиленной охраны объявлены губернии: Петербургская, Московская, Харьковская, Полтавская, Черниговская, Киевская, Волынская, Подольская, Херсонская, и Бессарабская; градоначальства: Одесское, Таганрогское и Керчь-Еникальское; уезды: Симферопольский, Евпаторийский, Ялтинский, Феодосийский, Перекопский и гор. Бердянск Таврической губернии; город Воронеж с уездом, города Ростов-на-Дону и Мариуполь Екатеринославской губернии, — а с 1882 г. и гор. Николаев. До 1905 г., т. е. до начала революционной эпохи, в состоянии усиленной охраны остаются непрерывно в течение 24 лет губернии: Петербургская, Московская, Харьковская, Киевская, Волынская и Подольская; градоначальства: Одесское и Таганрогское; города: Ростов-на-Дону и Николаев. В 1901 г., при первых признаках надвигающейся революции, усиленная охрана охватывает почти всю Россию; так, уже в 1901 г. она вводится почти одновременно в губерниях: Полтавской, Самарской, Виленской, Владимирской, Лифляндской, Минской, Могилевской, Витебской, Гродненской, Казанской, Ярославской, Томской, Нижегородской, Саратовской, Тифлисской, Бакинской и Бессарабской.

Само собою понятно, что усиленной охране не удается остановить революционной волны. В 1905 г. усиленная охрана уступает место чрезвычайной охране и военному положению. И что всего знаменательнее, чрезвычайная охрана и военное положение прежде всего вводятся именно в тех губерниях, которые в течении 25 лет непрерывно охранялись от революции усиленной охраной, — в губерниях Петербургской, Московской, Харьковской, Киевской, в градоначальствах: Одесском и Николаевском, в области Войска Донского...

Можно ли найти лучшее доказательство совершенного бессилия усиленной охраны как нормального и длительного средства политической профилактики?!

В настоящее время исключительное положение, в той или иной его форме, действует в России повсеместно. Будучи исключительным по характеру полномочий, предоставляемых им администрации, исключительное положение является нормальным и общим режимом управления по пространству своего действия и продолжительности своего применения. Именно потому вопрос об исключительном положении — de lege lata и de lege ferenda — является одним из наиболее важных вопросов политической жизни России».

После референдума: что слева?

В разделе «Переводы» размещена заметка Пола О'Коннелла (републикация с сайта «Critical Legal Thinking»). Автор размышляет об итогах британского референдума и ситуации, в которой оказались сегодня британские левые. Пол О'Коннелл — исследователь и преподаватель права из Лондонского университета, один из представителей современной западной критической правовой мысли.

«Главный урок, который нужно извлечь из этого референдума, состоит в следующем: если мы привержены радикальной и фундаментальной трансформации нашего мира, мы не можем добиться этого полумерами. Кроме того, не следует представлять дело таким образом, будто можно аккуратно развести аргументы и позиции, сформулированные с принципиальной и тактической точек зрения. Британские левые сделали ложный тактический выбор, подчинив принципиальную позицию неверной трактовке объективных условий, — было бы правильным вступить в дискуссию со своим четким, принципиальным пониманием альтернативы расизму и неравенству ЕС и капиталистической системы и пытаться убедить трудящихся в правоте именно этой аргументации. В таком случае сегодня мог бы быть сделан первый важный шаг на пути к политике фундаментального преобразования в Великобритании и по всей Европе. Мы потерпели поражение и в результате помогли восторжествовать Фараджу и иже с ним».

Верховенство бесправия. Рассуждения о миражах и препятствиях демократии

Кандидат юридических наук Роман Рувинский — о роли права и правовой идеологии в современном мировом порядке:

«Право, абстрактный Закон с большой буквы, сегодня выступает в качестве одного из мощнейших и влиятельнейших идеологических концептов, служащих основанием и оправданием сомнительных политических практик, выражающихся в лишении собственности целых народов и социальных слоев, принуждении формально суверенных государственных образований к принятию тех или иных решений либо к отказу от тех или иных действий, наконец, в затыкании ртов оппозиции внутри национальных границ. То внимание, которое уделяется правящими классами этой в высшей степени относительной идее, хорошо видно в артикуляции ими таких идеологем, как «верховенство права»/«правовое государство» (rule of law, Rechtsstaat) и специфически российская «диктатура закона». Будучи не чем иным, как химерами буржуазной государственности, эти идеологемы активно используются для репрезентации интересов вполне определенных социальных групп в качестве общесоциальных, нейтральных, рациональных, а соответствующего социального порядка — в качестве предназначенного на вечные времена».

Метод как критерий научной новизны диалектической теории права

Представляем вниманию читателей очередной текст из цикла статей доктора юридических наук Алексея Ющика (Украина), в котором он излагает основные идеи своей монографии «Диалектика права». О наших принципиальных теоретических расхождениях с автором сказано в редакционных аннотациях к предшествующим двум публикациям.

«Представление о свободе как субстанциальной категории в теории права стало едва ли не общим местом. Так, В. С. Нерсесянц прямо указывает: “…Согласно нашей либертарно-юридической концепции юриспруденция — это наука о свободе”. Сам Гегель начинает свою философию права с того, что объявляет почвой права вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой волю, которая свободна; “так что свобода составляет ее субстанцию и определение и система права есть царство осуществленной свободы, мир духа, порожденный им самим как некая вторая природа”.

Но свобода не существует вне и без своей противоположности, которой есть необходимость, она выступает как осознанная необходимость. Поэтому и право не может быть постигнуто вне его отношения к необходимости, следовательно, без определения самого права как необходимости.

А это определение предполагает не только рассмотрение правовой нормы как процесса необходимости, но и анализ перехода от необходимости к свободе и обратно; анализ, которым напрасно старается не утруждать себя философско-правовая мысль. Между тем именно такой анализ позволяет составить вполне отчетливое представление о соотношении “базиса” и “надстройки” общества и, соответственно, о месте предмета правовой науки в ряду предметов других общественных наук».

Революционная роль права и государства. Общее учение о праве

Библиотека «Критики права» пополнилась первыми разделами монографии Петра Ивановича Стучки «Революционная роль права и государства» — одним из наиболее значительных, наряду с уже опубликованными на сайте монографиями Е. Б. Пашуканиса и И. П. Разумовского, марксистских теоретико-правовых текстов раннесоветского периода.

Петр Стучка — не только выдающийся теоретик, но и юрист-практик и видный политический деятель (был одним из авторов Декрета о суде № 1 и занимал такие государственные должности, как нарком юстиции РСФСР, председатель СНК Латвийской ССР, председатель Верховного суда РСФСР), — отстаивает понимание права как особой системы (порядка, формы) общественных отношений, соответствующей интересам господствующего класса и охраняемой организованной силой этого класса.

В числе важных теоретических достижений Стучки — введенное им различение двух абстрактных (закон, т. е. система норм, и правовое сознание) и одной конкретной (система конкретных отношений) форм права. Критики из марксистского лагеря ставили в вину Стучке то обстоятельство, что он «утопил право в базисе», однако если соответствующие тезисы и составляют уязвимое место его концепции, то все же стоит признать: это такая слабость, которая была обратной стороной ее силы — верного понимания обусловленности конкретной и абстрактных форм права производственными отношениями классового общества.

«За исключением признака классового интереса, и буржуазные теоретики неоднократно близко подходили к каждому отдельному из наших признаков права. Но они “понюхали, понюхали и пошли прочь”. И вся юриспруденция, это “знание божественных и человеческих дел, наука права и справедливости”, не исключая ни ее социологического, ни, тем паче, социалистического направления, по сие время вертится в каких-то убогих формулах и сама то и дело переживает сомнения, есть ли она вообще наука. Ответим прямо: нет, до сих пор она не была и не могла быть наукой; она может сделаться наукой, лишь став на классовую точку зрения, на точку зрения рабочего или хотя бы враждебного ему класса, но классовую. Может ли она это? Нет, она не может. Ибо, внеся революционную (классовую) точку зрения в понятие права, она “оправдала” бы, сделала бы законной и пролетарскую революцию. (…)

В нынешнем понимании права нет места революции, и как германские революционные крестьяне гнали своих докторов прав, а испанцы проклинали своих “togados” (юристов), так и пролетарской революции приходится быть на страже от своих “буржуазных юристов”. И интересно отметить, что такое научное ничтожество, как германский проф. Штаммлер, сумевший создать себе имя своей буржуазной карикатурой на марксизм, видит главный, если не единственный недостаток Маркса в его “недостаточной юридической выучке” (Schulung)».

Предупреждение студенту юридического факультета

Иной читатель найдет в этой заметке моменты эпатажа и некоторого сгущения красок, однако, полагаем, такое «предупреждение» может быть полезно тем студентам-юристам, которых прельщает карьера судебного представителя, и тем молодым людям, которые еще только собираются поступать на юридические факультеты, но не имеют никакого представления о том, в какой разорванный мир им предстоит погрузиться. Конечно, для людей, которые профессионально занимаются правом, существует возможность менее отчужденной, более истинной деятельности, нацеленной прежде всего на защиту прав тех, кто угнетен, на утверждение посредством права и правовой практики идеалов социальной справедливости, солидарности, свободы и равенства, — хотя, надо признать, такой выбор труден и ныне редок: он не обещает материального благополучия и легких побед, требует определенной отваги и особого чувства гражданственности.

«Я хочу предупредить вас, что…

  • Вы осознаете, что перед законом далеко не все равны. Более равен тот, у кого больше денег. А норма права это совсем не общеобязательное правило поведение, а инструмент для достижения целей и удовлетворения интересов конкретных людей или их сборищ.
  • Вы уясните, что в суде побеждает не тот, у кого есть субъективное право, предоставленное ему законом, а тот, кто докажет отсутствие этого права у другого. Субъективное право есть иллюзия. И она остается таковой до тех пор, пока ваше право не будет подтверждено решением суда, вступившим в законную силу.
  • Вы осмыслите, что справедливости нет места среди людей. Вы не найдете ее в судах. (...)
  • Но это не самое страшное. Самое страшное, что вы станете профессионально деградировать, даже не замечая этого. Постепенно вы начнете терять веру в людей, право, справедливость. Вы станете черствым и бездушным, потеряете способность сопереживать чужому горю и сострадать. Более того, вы потеряете уверенность в собственных знаниях, ценности собственного опыта, силе собственных навыков. Загнанные жизненными обстоятельствами и рухнувшими ожиданиями сладкой жизни, как у тех телевизионных адвокатов, вы начнете гнать халтуру и отрывать от жизни свое, зарабатывая не качеством, а количеством потока».

«Закон есть закон»: критический взгляд

В публикуемой заметке недавний выпускник юридического факультета Джошуа Крук (Сиднейский университет, Австралия) тезисно излагает основные идеи своей брошюры «Legal Education, Privatization and the Market: The Decline of Justice, Fairness and Morality in Australian Law Schools» (2016 г.), посвященной критическому анализу системы юридического образования в современной Австралии. Читатели сайта могут заметить, что многие наблюдения Д. Крука перекликаются с идеями Дункана Кеннеди, изложенными в его знаменитой статье «Юридическое образование как подготовка к иерархии», перевод которой опубликован на нашем сайте. Заметка написана специально для «Критики права».

«С учетом сказанного можно понять, что существуют серьезные “рыночные” доводы в пользу кейс-анализа, но это никоим образом не оправдывает отсутствие моральной, политической или иной “внешней” перспективы в учебном плане юридических факультетов. Не озадачиваясь тем, каким образом прецедентное право выводит должное из сущего (воспроизводя таким образом свою логическую несостоятельность), рыночная рациональность всего лишь рассматривает это как полезный навык, которым должны владеть студенты. Как заметила Маргарет Торнтон, другие способы оценивания, такие как “исследовательские эссе с их творческим и критическим потенциалом, не согласуются с рыночной ортодоксией”. Другие виды заданий слишком сложны с точки зрения их оценивания, написания и внедрения. И они могут ставить под сомнение status quo. Главная беда в том, что творческое, подлинно интеллектуальное мышление — как раз такая способность, которая в глазах работодателя обладает сомнительной ценностью, поскольку препятствует формированию у студентов некоторых важных с рыночной точки зрения умений и навыков.

Таким образом, потребности рынка, крупных фирм и юридических факультетов перевешивают нравственный и критический настрой или интеллектуальную проницательность отдельно взятого студента».

Отдача в солдаты 183-х студентов

В день рождения Владимира Ленина раздел «История права и государства» пополнился заметкой, посвященной одному из эпизодов противоборства между студенчеством и властью в дореволюционной России.

«Правительство обращается к общественному мнению, точно хвастаясь энергичностью своей расправы, точно издеваясь над всеми освободительными стремлениями. И все сознательные элементы во всех слоях народа обязаны ответить на этот вызов, если они не хотят пасть до положения безгласных, молча переносящих оскорбления рабов. (...) Рабочий класс поднял уже борьбу за свое освобождение. И он должен помнить, что эта великая борьба возлагает на него великие обязанности, что он не может освободить себя, не освободив всего народа от деспотизма, что он обязан прежде всего и больше всего откликаться на всякий политический протест и оказывать ему всякую поддержку. (...) И тот рабочий недостоин названия социалиста, который может равнодушно смотреть на то, как правительство посылает войско против учащейся молодежи. Студент шел на помощь рабочему, — рабочий должен прийти на помощь студенту. Правительство хочет одурачить народ, заявляя, что стремление к политическому протесту есть простое бесчинство. Рабочие должны публично заявить и разъяснить самым широким массам, что это — ложь, что настоящий очаг насилия, бесчинства и разнузданности — русское самодержавное правительство, самовластье полиции и чиновников».

О тернистых путях современной российской теоретико-правовой мысли

«Анализ процессов, которые происходят в российской академической теоретико-правовой и философско-правовой мысли, неизбежно подводит к выводу: речь здесь зачастую не идет не только о “догоняющем” научном развитии, но и о научном развитии вообще. Речь идет о легко узнаваемой логике функционирования идеологической системы в обществе с авторитарным политическим режимом и периферийной экономикой, где симбиоз описательной формально-догматической юриспруденции отечественного производства, мейнстримных западных концепций и “возрожденной” русской философии права религиозного и консервативного толка служит подпиткой ложных идеалов, маскировкой экономической эксплуатации и духовного угнетения, на которых зиждется глобальное классовое общество, и вакциной от любых подлинно демократических и эгалитарных инициатив».

Как поп работницу нанимал, или О свободе трудового договора в начале XX века

Полагаем, этот текст Марии Беловой, недавно опубликованный в блоге автора на сайте zakon.ru, может несколько скорректировать в глазах неискушенного, но непредвзятого читателя ту благостную картину дореволюционного российского правопорядка и его трагической гибели, которая получила широкое распространение в современной российской академической юриспруденции, а также правой и праволиберальной публицистике.

«... заслуживают внимания рассуждения Каминки о причинах, которые побуждают законодателя столь нерешительно и неохотно вмешиваться в сферу отношений между наймодателем и наемным работником: “Быть может, порой законодатель обнаруживает излишнюю осторожность и излишнее стремление сохранить принцип договорной свободы сторон там, где он и сам сознает необходимость вмешательства”. (...)

И сам профессор, и все его коллеги, и тот самый нерешительный законодатель уже сидят на тикающей бомбе. Низы уже не могли. Верхи не хотели.

С высоты наших знаний о том, что произойдет дальше, мы ответим в тон профессору — быть может. Только, если стоять на позициях, что нормальный отдых, отпуск, больничные, право на выходное пособие, специальные правила охраны труда женщин и детей служащим ни к чему, а 14-часовой рабочий день — в самый раз, и надеяться на то, что мудрые законы рынка сами все расставят по местам, оно ведь и рвануть может. И таки рванет».