Глава седьмая. Право и правонарушение [Редактировать]

/116/ «Русская Правда», этот древнейший юридический памятник киевского периода нашей истории, насчитывает из 43-х статей (так называемого академического списка) всего-навсего две статьи, не относящиеся к уголовным или гражданским правонарушениям. Остальные статьи или определяют санкцию, или содержат в себе процессуальные правила, применявшиеся в случае правонарушения. Следовательно, отклонение от нормы и там и здесь составляет предпосылку[1]. Ту же самую картину представляют собой так называемые варварские правды германских племен. Так, напр., в «Салической Правде» из 408 статей только 65 не имеют карательного характера. Древнейший памятник римского права, законы XII таблиц начинаются с правила, определяющего порядок привлечения к суду: «Si in jus vocat, ni it, antestamino. Igitur im carito» (А в суд зовет, а не идет, опослушествовать; то тут его хватать)[2].

По замечанию известного историка права Мэна, «следует принять за правило, что чем древнее кодекс, тем полнее и подробнее изложен в нем уголовный отдел»[3].

Неподчинение норме, нарушение ее, разрыв нормального общения и вытекающий отсюда конфликт — вот что является исходным моментом и главнейшим содержанием архаического законодательства. Наоборот, нормальное не фиксируется сначала как таковое — оно просто существует. Потребность зафиксировать и точно установить объем и содержание взаимных прав и обязанностей возникает там, где спокойное и /117/ мирное существование нарушено. С этой точки зрения прав Бентам, когда он говорит, что закон создает права, создавая преступления. Юридическое общение получает свою специфическую характеристику исторически прежде всего на фактах правонарушений. Понятие кражи определяется раньше, чем понятие собственности. Отношения, возникающие при займе, фиксируются на тот случай, если взявший не хочет отдать: «аще где взыщет на дроузе проче, а он ся запирати почнет» и т. д. («Русская Правда». Академический список, стр. 14). Первоначальное значение слова «pactum» есть вовсе не значение договора вообще, но paxʼа, мира, т. е. полюбовного окончания вражды; «мировая» (Vertrag) полагает конец «немиролюбию» (Unverträglichkeit) (сравн. Иеринг — «Дух римского права», ч. I, стр. 118, русск. перев. 1875 г.).

Таким образом, если частное право непосредственнее всего отражает самые общие условия существования правовой формы как таковой, то уголовное право есть та сфера, где юридическое общение достигает максимальной напряженности. Здесь юридический момент прежде всего и ярче всего отрывается от бытового и приобретает полную самостоятельность. В судебном процессе особенно отчетливо выступает превращение действий конкретного человека в действие стороны, т. е. юридического субъекта. Чтобы подчеркнуть отличие обыденных житейских действий и волеизъявлений от юридических волеизъявлений, древнее право пользовалось особенными торжественными формулами и обрядами. Драматизм судебного процесса создавал наглядно, рядом с фактическим миром, особое юридическое бытие.

Из всех видов права именно уголовное право обладает способностью самым непосредственным и грубым образом задевать отдельную личность. Поэтому оно всегда вызывало к себе наиболее жгучий и притом практический интерес. Закон и кара за его нарушение вообще тесно ассоциируются друг с другом, и таким образом уголовное право как бы берет на себя роль представителя права вообще, является частью, заменяющей целое.

Происхождение уголовного права связывается исторически с обычаем кровной мести. Несомненно, что генетически эти явления близки друг другу. Но месть становится вполне местью только потому, что за ней следует вира и наказание, т. е. и здесь последующие этапы развития, как это часто наблюдается в истории человечества, объясняют намеки, заключающиеся в предыдущих формах. Если же подходить к тому же явлению с противоположного конца, мы не увидим в нем ничего, кроме борьбы за существование, т. е. чисто биологического факта. Для теоретиков уголовного /118/ права, имеющих в виду более позднюю эпоху, кровная месть совпадает с jus talionis, т. е. с началом равного возмездия, при котором отомщение обиды обиженным или его родом устраняет возможность дальнейшей мести. На самом деле, как справедливо указывает М. Ковалевский, древнейший характер кровной мести был вовсе не таков. Родовые междоусобия переходят из поколения в поколение. Обида, хотя бы и совершенная в отмщение, сама становится основанием для новой мести. Обиженный и его родичи становятся обидчиками — и так из одного поколения в другое, нередко до совершенного истребления враждующих родов[4].

Месть начинает регулироваться обычаем и превращается в возмездие по правилу талиона: «око за око и зуб за зуб» только тогда, когда наряду с нею начинает укрепляться система композиций или денежного выкупа. Идея эквивалента, эта первая чисто правовая идея, имеет своим источником все ту же форму товара. Преступление можно рассматривать как особую разновидность оборота, в которой меновое, т. е. договорное, отношение устанавливается post factum, т. е. после своевольного действия одной из сторон. Пропорция между преступлением и возмездием сводится к той же меновой пропорции. Поэтому Аристотель, говоря о выравнивании в обмене как виде справедливости, делит его на два подвида — выравнивание в добровольных и недобровольных действиях, причем к добровольным действиям он относит хозяйственные отношения, как-то: куплю-продажу, ссуды и т. д., а ко вторым — разного рода преступления, влекущие за собой наказание как некоторый эквивалент. Ему же принадлежит определение преступления как договора, заключаемого против воли. Наказание выступает как эквивалент, уравновешивающий ущерб, понесенный потерпевшим. Эту же идею воспринял, как известно, Гуго Гроций. Как ни наивны с первого взгляда эти конструкции, но в них скрывается гораздо больше чутья к форме права, чем в эклектических теориях современных юристов.

На примере мести и наказания мы с особенной отчетливостью можем наблюдать, какими незаметными переходами органическое и биологическое связано с юридическим. Это слияние усиливается тем, что человек не в состоянии отрешиться от привычного ему, т. е. юридического (или этического) истолкования явлений животной жизни. Он невольно находит в действиях животных тот смысл, который вкладывается /119/ в них, собственно говоря, последующим развитием, т. е. историческим развитием человека.

В самом деле, акт самозащиты — это одно из естественнейших проявлений животной жизни. Безразлично, встречаемся ли мы с ним как с индивидуальной реакцией отдельного животного, или эта самозащита осуществляется коллективом. По свидетельству ученых, наблюдавших жизнь пчел, если какая-нибудь пчела пытается проникнуть в чужой улей, чтобы красть мед, то пчелы, охраняющие вход, сразу бросаются на нее и начинают ее жалить; если же она проникает в улей, то ее немедленно убивают, как только находят там. Не менее редки в животном мире случаи, когда реакция отделяется некоторым промежутком времени от того обстоятельства, которое ее вызвало. Животное не отвечает тотчас же на нападение, но откладывает это до более удобного времени. Самозащита становится здесь местью в настоящем смысле слова. И так как для современного человека месть неразрывно связана с идеей равного возмездия, то не удивительно, что, например, Ферри готов признать у животных наличие «юридического» инстинкта[5].

На самом деле юридическая идея, т. е. идея эквивалента, становится вполне отчетливой и реализует себя объективно только на той ступени экономического развития, где эта форма становится обычной, как приравнивание в обмене, т. е. во всяком случае не в мире животных, но в человеческом обществе. Для этого вовсе не нужно, чтобы месть была совершенно вытеснена выкупом. И как раз в том случае, когда выкуп отвергается как нечто позорное, — а такой взгляд долгое время господствует среди примитивных народов, — и осуществление личной мести признается священной обязанностью, самый акт мести получает новый оттенок, которого он не имел тогда, когда не был еще альтернативным. А именно, в него вкладывается представление о единственно адекватном способе воздаяния. Отказ от выкупа в денежной форме как бы подчеркивает, что проливаемая кровь есть единственный эквивалент за кровь, ранее пролитую. Месть из явления чисто биологического становится юридическим институтом, поскольку она приводится в ту или иную связь с формой эквивалентного обмена, обмена по ценности.

Архаическое уголовное право подчеркивает эту связь особенно наглядно и грубо, ибо в нем ущерб, наносимый имуществу, и ущерб, наносимый личности, непосредственно /120/ приравниваются друг к другу с той наивностью, от которой стыдливо отказываются позднейшие эпохи. С точки зрения древне-римского права не было ничего удивительного в том, что неисправный должник расплачивается частями своего тела (in partes secare), а виновный в членовредительстве отвечал своим имуществом. Идея эквивалентной сделки выступает здесь во всей своей обнаженности, не усложненная и не затушеванная какими-либо привходящими моментами. Соответственно этому и уголовный процесс приобретает характер коммерческой сделки.

«Мы должны здесь, — говорит Иеринг, — представить себе торг, при котором, с одной стороны, запрашивают слишком много, а, с другой стороны, сбавляют до тех пор, пока не сторгуются. Выражением для этого было расеrе, а для самого соглашения в цене — pactum». «Отсюда, — добавляет Иеринг, — ведет свое начало в древне-скандинавском праве должность избранного обеими партиями посредника, который определяет размер суммы примирения» (arbiter в первоначальном римском смысле)[6].

Что касается так называемых публичных наказаний, то не подлежит никакому сомнению, что первоначально они вводятся, главным образом, из фискальных соображений и служат средством пополнить казну представителей власти.

«Государство, — говорит Г. С. Мэн, — не брало с ответчика пени за то зло, которое предполагалось нанесенным государству, но требовало себе только известной доли вознаграждения, следуемого истцу, в виде справедливого возмездия за потерю времени и беспокойство»[7].

Из русской истории мы знаем, что это «справедливое возмездие за потерю времени» взималось князьями столь усердно, что, по свидетельству летописца, «земля русская оскудела от вир и продаж». Впрочем, это же явление судебного грабежа наблюдалось не только в древней Руси, но и в империи Карла Великого. В глазах древне-русских князей судебные доходы ничем не отличаются от прочих доходов. Они ими жалуют своих слуг, дробят их на части и т. п. От княжеского суда можно было откупиться, внося известную сумму (дикая вира «Русской Правды»).

Впрочем, наряду с публичным наказанием как источником дохода, довольно рано появляется наказание как средство поддержания дисциплины и как мера, охраняющая авторитет жреческой и военной власти. Известно, что в древнем Риме большинство тяжких преступлений были в то же /121/ время преступлениями против богов[8]. Так, например, одно из важнейших для земельного собственника правонарушений, злостное перемещение межевых знаков, издревле считалось религиозным преступлением, и голова виновного обрекалась богам. Жреческая каста, выступая в качестве блюстителя порядка, преследовала опять-таки не один лишь идеальный, но и весьма существенный материальный интерес, ибо имущество виновного конфисковывалось в ее пользу. С другой стороны, тот же характер публичности носили те наказания, которыми жреческая организация карала покушение на ее доходы в виде уклонения от установленных обрядов и жертвоприношений, попыток введения каких-либо новых религиозных учений и пр.

Влияние жреческой организации, т. е. церкви, на уголовное право сказывается в том, что наказание хотя и сохраняет свою природу эквивалента или воздаяния, но это воздаяние уже не связывается непосредственно с ущербом потерпевшего и не обосновывается его притязанием, но получает высший отвлеченный смысл как божественная кара. К материальному моменту возмещения вреда церковь стремится, таким образом, присоединить идеологический мотив искупления и очищения (expiatio)[9] и сделать таким образом из уголовного права, построенного на началах частной мести, более действительное средство поддержания общественной дисциплины, т. е. классового господства. Показательными в этом отношении являются домогательства византийского духовенства относительно введения смертной казни в Киевской Руси. Та же цель поддержания дисциплины определяет собой характер карательной деятельности военачальника. Последний творит суд и расправу как над покоренными народами, так и над собственными воинами, замышляющими бунт, измену или просто оказывающими неповиновение. Известный рассказ о Хлодвиге, который собственноручно разрубил голову строптивому воину, показывает примитивность этой расправы в эпоху образования германских варварских государств. В более ранние времена эта задача поддержания воинской дисциплины выполнялась народным /122/ собранием; с усилением и упрочением власти королей эта функция естественно перешла к ним и, разумеется, отождествилась с защитой их собственных привилегий. Что же касается общеуголовных преступлений, то короли германских племен (так же, как князья Киевской Руси) долгое время проявляют к ним лишь фискальный интерес[10].

Положение дел меняется вместе с развитием и упрочением классовых и сословных перегородок. Появление духовной и светской иерархии выдвигает на первое место охрану ее привилегий и борьбу с низшими угнетенными классами населения. Разложение натурального хозяйства и вызванный этим рост эксплуатации крестьян, развитие торговли и организация сословного государства ставят уголовному правосудию иные задачи. В эту эпоху уголовная юстиция становится для власти уже не столько средством пополнения доходов, сколько средством беспощадной и жестокой расправы с «лихими людьми», т. е. в первую очередь с крестьянами, бежавшими от невыносимой эксплуатации помещиков и помещичьего государства, с пауперизированным населением, бродягами, нищими etc. Главную роль начинает играть полицейский и розыскной аппарат. Наказания становятся средством или физического истребления, или устрашения. Это — эпоха пыток, телесных наказаний и жестоких способов смертной казни.

Так постепенно подготовлялась та сложная амальгама, которую представляет собой современное уголовное право. В нем мы легко различаем те исторические напластования, из которых оно сложилось. По существу, т. е. с точки зрения чисто социологической, буржуазное общество своей системой уголовного права поддерживает свое классовое господство и держит в повиновении эксплуатируемые классы. В этом отношении ее суды и ее частные «вольные» организации штрейкбрехеров преследуют одну и ту же цель.

Если взглянуть на дело с этой точки зрения, то уголовный суд является лишь придатком к полицейскому и розыскному аппарату. В самом деле: если бы уголовные суды Парижа закрылись на несколько месяцев, от этого пострадали бы только арестованные преступники. Но если бы его /123/ знаменитые полицейские бригады прекратили свою работу хотя бы на один день — это было бы равносильно катастрофе.

Уголовная юрисдикция буржуазного государства — это организованный классовый террор, который лишь по степени отличается от так называемых исключительных мер, применяемых в момент гражданской войны. Еще Спенсер указывал на полную аналогию и даже тождественность между оборонительной реакцией, направленной против нападения извне (война), и реакцией, направленной против нарушителей внутреннего порядка (правовая или судебная оборона)[11]. То обстоятельство, что меры первого рода, т. е. уголовно-карательные, применяются преимущественно против деклассированных элементов общества, а меры второго рода  — преимущественно против активнейших борцов нового класса, поднимающегося к власти, не меняет ничего в принципиальной сущности дела, равно как и большая или меньшая правильность и сложность применяемой процедуры. Понять истинный смысл карательной деятельности классового государства возможно, только исходя из его антагонистической природы. Так называемые теории уголовного права, которые выводят принципы карательной политики из интересов общества в целом, занимаются сознательным или бессознательным извращением действительности. «Общество в целом» существует только в воображении этих юристов. На деле перед нами классы с противоречивыми, сталкивающимися интересами. Всякая исторически данная система карательной политики носит на себе печать классовых интересов того класса, который ее осуществлял. Феодал казнил непокорных крестьян и восставших против его власти горожан. Объединившиеся города вешали рыцарей-разбойников и разоряли их замки. В средние века нарушителем закона считался тот, кто хотел заниматься ремеслом, не входя в цех; капиталистическая буржуазия, едва успев народиться, объявила преступным стремление рабочих объединяться в союзы.

Таким образом, классовый интерес налагает отпечаток исторической конкретности на каждую данную систему карательной политики. Что касается, в частности, самих приемов карательной политики, то обычно принято подчеркивать тот большой прогресс, который сделало буржуазное общество со времен Беккариа и Говарда в смысле приближения к требованиям гуманности. Сюда относится отмена пыток, телесных и позорящих наказаний, мучительных способов смертной казни и т. п. Все это представляет собой бесспорно большой /124/ прогресс, но не следует забывать, что отмена телесных наказаний далеко не является повсеместной. В Англии телесное наказание розгами допускается для несовершеннолетних до 16 лет в числе не более 25 ударов, для взрослых за кражи и разбой — до 150 ударов. Кошка в Англии применяется к морякам. Во Франции телесные наказания применяются как дисциплинарное взыскание к содержащимся в местах заключения (Сравн. Фойницкий — «Учение о наказании», стр. 15). В Америке в двух штатах принят способ уродования преступников путем кастрации. Дания в 1905 году ввела за ряд преступлений телесные наказания палками и просмоленными канатами. Совсем еще недавно свержение Советской республики в Венгрии ознаменовалось, между прочим, введением телесного наказания для взрослых за целый ряд преступлений против личности и имущества (См.: Deutsche Strafrechtszeitung, 1920, 11/12). Замечательно, кроме того, что именно последние десятилетия XIX и XX веков принесли заметную тенденцию в целом ряде буржуазных стран к восстановлению устрашающих, мучительных и позорных наказаний. Гуманизм буржуазии уступает место призывам к суровости, к более широкому применению смертной казни.

Каутский объясняет это тем, что в конце XVIII — начале XIX века, т. е. до введения всеобщей воинской повинности, буржуазия была настроена миролюбиво и гуманно, так как не служила в армии. Это вряд ли главная причина. На первое место нужно поставить превращение буржуазии в реакционный класс, страх перед ростом рабочего движения, наконец, колониальную политику, которая всегда была школой жестокости.

Только полное исчезновение классов даст возможность построить систему карательной политики, из которой будет исключен всякий элемент антагонизма. Но еще вопрос, понадобится ли в этих условиях вообще карательная система.

Если по своему содержанию и характеру карательная деятельность власти есть орудие охраны классового господства, то по своей форме она выступает как элемент юридической надстройки, входит в систему права как одна из его отраслей. Мы показали выше, что голая борьба за существование принимает юридическую форму путем привнесения принципа эквивалентности. Акт самозащиты, таким образом, перестает быть только актом самозащиты, но становится формой обмена, своего рода оборота, который занимает свое место рядом с «нормальным» коммерческим оборотом. Преступление и наказание становится таковым, т. е. приобретают свою юридическую природу на почве выкупной сделки. Поскольку сохраняется эта форма, постольку классовая борьба совершается как юрисдикция. И обратно, самый термин /125/ «уголовное право» теряет всякий смысл, поскольку из него испаряется это начало эквивалентного отношения.

Таким образом, уголовное право входит составной частью в юридическую надстройку, поскольку оно воплощает в себе одну из разновидностей той основной формы, которой подчинено современное общество, — формы эквивалентного обмена со всеми вытекающими из нее последствиями. Реализация этого отношения в уголовном праве есть одна из сторон реализации правового государства как идеальной формы общения независимых и равных товаропроизводителей, сталкивающихся на рынке. Но так как общественные отношения не ограничиваются абстрактными отношениями абстрактных товаровладельцев, то уголовный суд является не только воплощением абстрактной формы права, но и орудием непосредственной классовой борьбы. И чем острее и напряженнее протекает эта борьба, тем труднее становится осуществлять господство класса в форме права. В этом случае место «беспристрастного» суда с его гарантиями занимает организация непосредственной классовой расправы, которая в своих действиях руководится одними лишь соображениями политической целесообразности.

Считаясь с природой буржуазного общества как общества товаровладельцев, мы должны были бы a priori предположить, что его уголовное право наиболее юридично в выше установленном нами смысле. Однако здесь мы как будто наталкиваемся сразу на несколько затруднений. Первое состоит в том, что современное уголовное право вовсе не исходит в первую очередь из ущерба потерпевшего, но из нарушения нормы, установленной государством. Раз потерпевший со своим притязанием отходит на задний план, то спрашивается, при чем же здесь форма эквивалента. Но, во-первых, как бы ни отодвигался потерпевший на задний план, он все же не исчезает, но продолжает составлять фон разыгрывающегося уголовно-правового действия. Абстракция нарушенного публичного интереса опирается на вполне реальную фигуру пострадавшего, который участвует в процессе лично или через представителя и придает этому процессу жизненный смысл[12]. Впрочем, даже и в том случае, когда конкретный потерпевший на самом деле отсутствует, когда «вопиет» один закон, эта абстракция находит себе реальное воплощение в лице общественного обвинителя. Это раздвоение, при котором та же самая государственная власть выступает и /126/ в роли стороны (прокурор), и в роли судьи, показывает, что уголовный процесс как правовая форма неотделим от фигуры потерпевшего, требующего «воздаяния», и, следовательно, неотделим от более общей формы сделки. Прокурор, как и полагается «стороне», запрашивает «высокую цену», т. е. строгое наказание, преступник просит снисхождения, — «скидки», суд постановляет «по справедливости». Отбросьте совершенно в сторону эту форму сделки, и вы лишите уголовный процесс его «юридической души». Представьте себе на минуту, что суд действительно занят только обсуждением того, каким образом изменить условия жизни данного лица, чтобы повлиять на него в смысле направления или чтобы предохранить от него общество, и самый смысл термина «наказание» сейчас же испаряется. Это не значит, что вся уголовно-судебная и карательная процедура совершенно лишена вышеуказанных простых и понятных элементов, но мы хотим лишь показать, что в ней, в этой процедуре, есть особенности, которые не покрываются ясными и простыми соображениями социальной цели, но представляют собой момент иррациональный, мистифицирующий, нелепый, и что именно этот момент и есть момент специфически правовой.

Дальнейшее затруднение заключается как будто бы в следующем. Архаическое уголовное право знало только понятие вреда. Вина и виновность, занимающие столь видное место в современном уголовном праве, на этой стадии развития совершенно отсутствовали. Умышленное деяние, неосторожное деяние и случайное деяние оценивались исключительно по своим последствиям. Обычаи салических франков и современных осетин в этом отношении стоят на одной ступени развития. Так, у последних между смертью, последовавшей от удара кинжалом, и смертью, происшедшей оттого, что с горы свалился камень, задетый ногой чужого быка, не делалось никакого различия[13].

Из этого, как мы видим, вовсе не вытекает, что древнему праву было чуждо само по себе понятие ответственности. Она лишь определялась там по иному методу. В современном уголовном праве, в соответствии с коренным индивидуализмом буржуазного общества, мы имеем понятие строго личной ответственности. Наоборот, древнее право было проникнуто /127/ началом коллективной ответственности: дети карались за грехи родителей, род отвечал за каждого из своих сочленов. Буржуазное общество разлагает все предшествующие примитивные и органические связи между индивидами. Оно провозглашает начало: каждый сам за себя, — и проводит его вполне последовательно во всех областях, в том числе в уголовном праве. Далее современное уголовное право внесло в понятие ответственности психологический момент и тем самым придало ему большую гибкость. Оно расчленило его по степеням: ответственность за результат, который предвиделся (умысел), и ответственность за результат, который не предвиделся, но который можно было предвидеть (неосторожность). Наконец, оно сконструировало понятие невменяемости, т. е. полного отсутствия ответственности. Внесение психологического момента в понятие ответственности означало, разумеется, рационализацию борьбы с преступлениями. Только на основе различения вменяемых и невменяемых действий можно было построить теорию частного и общего предупреждения. Однако, поелику отношение между преступником и карающей властью строилось как правовое отношение и протекало в форме судебного процесса, этот новый момент вовсе не исключал принципа эквивалентного воздаяния, но, наоборот, создавал для его применения новое основание. Что означает это расчленение, как не уточнение условий будущей судебной сделки! Градация ответственности — это основание для градации наказания, это новый, если хотите, идеальный или психологический момент, который присоединяется к материальному моменту ущерба и к объективному моменту — деяния, чтобы совместно дать основание для определения пропорции наказания. Действие совершено с умыслом, ответственность наиболее тяжелая, — следовательно, при прочих равных условиях более тяжелое наказание; действие совершено по неосторожности, ответственность менее тяжелая, — caeteris paribus, уменьшается наказание; наконец, ответственность отсутствует (преступник невменяем) — наказание отпадает. Поставим на место наказания Behandlung (по-русски, «способ воздействия»), т. е. юридически-нейтральное, медицински-педагогическое понятие, — и мы придем к совершенно иным результатам, ибо прежде всего нас будет интересовать не соразмерность, но соответствие применяемых мер тем целям, которые при этом ставятся, т. е. целям охранения общества, воздействия на преступника и т. д. Из этой точки зрения отношение может оказаться как раз обратным, т. е. в случае уменьшенной ответственности могут оказаться необходимыми самые интенсивные и длительные меры воздействия.

/128/ Идея ответственности необходима, если наказание выступает как средство расплаты. Преступник отвечает своей свободой за преступление и отвечает таким куском свободы, который соразмерен тяжести им содеянного. Эта идея ответственности совершенно не нужна там, где наказание освобождено от характера эквивалентности. Но там, где от этого начала действительно не осталось и следа, там наказание перестает быть наказанием в юридическом смысле слова.

Юридическое понятие вины не научно, ибо оно прямым путем ведет к противоречиям индетерминизма. С точки зрения сцепления причин, вызвавших то или иное событие, нет ни малейшего основания отдавать предпочтение одному звену перед другим. Действия человека психически ненормального (невменяемого) точно так же обусловлены рядом причин, т. е. наследственностью, условиями жизни, средой и т. д., как и действия человека вполне нормального (ответственного). Интересно отметить, что наказание, применяемое как мера педагогическая (т. е. вне юридической идеи эквивалента), вовсе не связано с представлениями о вменяемости, свободе выбора и т. д. и не нуждается в этих представлениях. Целесообразность наказания в педагогике (мы говорим здесь, разумеется, о целесообразности в самом общем смысле, независимо от выбора форм, мягкости, суровости наказания и т. д.) определяется исключительно наличностью достаточно развитой способности воспринимать связь между своим поступком и его неприятными следствиями и удерживать эту связь в памяти. Вменяемыми в этом смысле, т. е. поддающимися воздействию в определенном направлении, являются и такие лица, которых уголовный закон считает не несущими ответственности за свои поступки, т. е. дети, начиная с очень малого возраста, психически ненормальные[14].

Наказание, соразмерное с виной, принципиально представляет собой ту же форму, что и возмездие, соразмерное с ущербом. Характерным является прежде всего числовое /129/ математическое выражение для «тяжести» приговора: количество дней, месяцев и т. д. лишения свободы, та или иная сумма денежного штрафа, лишение таких-то и таких-то прав. Лишение свободы на определенный, заранее указанный в приговоре суда срок есть та специфическая форма, в которой современное, т. е. буржуазно-капиталистическое, уголовное право осуществляет начало эквивалентного воздаяния. Этот способ бессознательно, но глубоко связан с представлением об абстрактном человеке и абстрактном человеческом труде, измеряемом временем. Не случайно эта форма наказания укрепилась и стала казаться чем-то естественным, само собой разумеющимся именно в XIX в., т. е. когда буржуазное общество полностью развило и укрепило все свои особенности. Конечно, тюрьмы, темницы существовали и в древнее время и в средние века наряду с прочими средствами физического насилия. Но в них держали людей чаще всего или до их смерти, или до уплаты выкупа.

Для того чтобы появилась идея о возможности расплачиваться за преступление заранее определенным куском абстрактной свободы, нужно было, чтобы все конкретные формы общественного богатства были сведены к простейшей и абстрактнейшей форме — человеческому труду, измеряемому временем. Здесь мы, несомненно, наблюдаем еще один случай, подтверждающий взаимосвязанность различных сторон культуры. Промышленный капитализм, декларация прав человека и гражданина, рикардовская политическая экономия и система срочного тюремного заключения суть явления одной и той же исторической эпохи.

Но в то время, когда эквивалентность наказания в ее грубой, осязательно-материальной форме, как причинение физического вреда или взыскание денежного возмещения, именно благодаря этой грубости сохраняет простой и каждому доступный смысл, она в ее абстрактной форме лишения свободы на определенный срок теряет этот смысл, хотя мы по-прежнему продолжаем говорить о мере наказания, соразмерной тяжести содеянного.

Поэтому вполне естественно стремление многих теоретиков уголовного права и преимущественно тех, которые считают себя передовыми, совершенно устранить этот момент эквивалентности как ставший явно нелепым, и сосредоточить внимание на разумных целях наказания. Ошибка этих прогрессивных криминалистов заключается в том, что, критикуя так называемые абсолютные теории наказания, они полагают, будто перед ними только ложные взгляды, заблуждения мысли, которые можно рассеять одной теоретической критикой. На самом же деле нелепая форма эквивалентности /130/ не вытекает из заблуждения отдельных криминалистов, но из материальных отношений товаропроизводящего общества и ими питается. Противоречие между разумной целью защиты общества или перевоспитания преступника и началом эквивалентного воздаяния существует не в книгах и теориях, но в самой жизни, в судебной практике, в самом строении общества. Точно так же как противоречие между фактом трудовой связи людей как таковым и нелепой формой выражения этого факта в стоимости товаров существует не в теории и не в книгах, но в самой общественной практике. Достаточно для доказательства этого остановиться на некоторых моментах. Если бы на самом деле в общественной жизни наказание рассматривалось исключительно с точки зрения цели, то наиболее сильный интерес должно было бы возбуждать само осуществление наказания и, главное, его результат. Между тем, кто же станет отрицать, что центром тяжести уголовного процесса для громадного большинства являются зал суда и момент произнесения приговора.

Интерес, который проявляется к тем или иным длительным способам воздействия на преступника, совершенно ничтожен по сравнению с тем интересом, который вызывает эффектный момент произнесения приговора и определения «меры наказания». Вопросы тюремной реформы живо волнуют только небольшой круг специалистов; для широких кругов в центре внимания стоит соответствие приговора тяжести содеянного. Если, по общему мнению, эквивалент определен судом удачно, то на этом все как будто завершается, и дальнейшая судьба преступника мало кого интересует.

«Учение о выполнении приговора, — жалуется Krohne, один из видных специалистов в данной области, — это больное место науки уголовного права», т. е., другими словами, оно относительно находится в забросе, а «между тем», — продолжает он, — «если вы имеете лучшие законы, лучших судей и лучшие приговоры, а чиновники, исполняющие эти приговоры, никуда не годятся, то вы можете спокойно бросить в мусорный ящик и сжечь ваши приговоры»[15].

Но не только в этом распределении общественного внимания обнаруживается господство начала эквивалентного воздаяния. Не менее ярко оно проявляется в самой судебной практике. На самом деле, какому иному основанию отвечают приговоры, которые приводит Ашаффенбург в своей книге «Преступление и борьба с ним»? Вот всего лишь два примера из длинной серии: рецидивист, судившийся 22 раза за подлог, кражу, мошенничество /131/ и т. д., приговаривается в 23-й раз к 24 дням тюрьмы за оскорбление чиновника. Другой, проведший в общей сложности 13 лет в тюрьме и каторжной тюрьме (Zuchthaus), судившийся 16 раз за кражу, мошенничество и т. д., приговаривается в 17-й раз за мошенничество на 4 месяца тюрьмы[16]. В этих случаях, очевидно, не приходится говорить ни об охранительной, ни об исправительной функции наказания. Здесь торжествует формальный принцип эквивалентности: за равную вину — равная мера наказания[17]. И в самом деле, что иное может сделать суд? Он не может надеяться исправить закоренелого рецидивиста тремя неделями ареста, но он не может также за простое оскорбление чиновника изолировать данного субъекта на всю жизнь. Ему не остается ничего другого, как предоставить преступнику расплачиваться мелкой монетой (столько-то и столько-то недель лишения свободы) за мелкое преступление. А в остальном буржуазное правосудие прилагает все заботы, чтобы сделка с преступником состоялась по всем правилам искусства, т. е. чтобы каждый мог убедиться и проверить, что расплата назначена по справедливости (гласность судопроизводства), чтобы преступник мог свободно поторговаться (состязательность процесса), чтобы он при этом мог воспользоваться услугами опытного судебного дельца (допущение защиты) и т. д. Словом, государство ставит свое отношение к преступнику в рамки добросовестного коммерческого оборота, в чем и состоят т. н. уголовно-процессуальные гарантии.

Преступник должен знать заранее, за что ему полагается и что ему полагается: nullum crimen, nulla poena sine lege. Что это означает? Требуется ли, чтобы каждый потенциальный преступник был в точности осведомлен о тех методах исправления, которые к нему будут применяться? Нет, дело обстоит гораздо грубее и проще, — он должен знать то количество своей свободы, которым он заплатит в результате судебной сделки. Он должен знать заранее те условия, при которых у него потребуют расплату. В этом смысл уголовных уложений и уголовно-процессуальных кодексов.

Нельзя представлять себе дело таким образом, будто бы сначала в уголовном праве господствовали ложные теории возмездия, а потом восторжествовала правильная точка зрения социальной защиты. Нельзя рассматривать развитие совершающимся только в плоскости идей. На самом же деле и /132/ до и после появления социологического и антропологического направления в криминалистике карательная политика заключала в себе элемент социальной, вернее — классовой защиты. Однако она наряду с этим заключала и заключает такие элементы, которые не вытекают из этой технической цели и поэтому не позволяют самой карательной процедуре выразиться целиком и без остатка в разумной, не мистифицированной форме социально-технических правил. Эти элементы, происхождение которых надо искать не в самой карательной политике как таковой, но гораздо глубже, придают реальность юридическим абстракциям преступления и наказания и обеспечивают им в рамках буржуазного общества полное практическое значение, несмотря на все усилия теоретической критики.

Один из видных представителей социологической школы, Ван-Гамель, заявил, как известно, на Гамбургском съезде криминалистов в 1905 г., что для современной криминалистики главным препятствием являются три понятия: вина, преступление и наказание; «когда мы от них избавимся, — добавил он, — все будет лучше». На это можно ответить, что формы буржуазного сознания не устраняются одной только идейной критикой, ибо они составляют единое целое с теми материальными отношениями, которые они отражают. Преодоление этих отношений на практике, т. е. революционная борьба пролетариата и осуществление социализма, — вот единственный путь рассеять эти миражи, ставшие действительностью.

Недостаточно провозгласить понятие вины и виновности предрассудком для того, чтобы сразу же на практике перейти к такой карательной политике, которая делала бы эти понятия действительно ненужными. До тех пор, пока форма товара и вытекающая из нее форма права продолжают накладывать свой отпечаток на общество, до тех пор в судебной практике будет сохранять свою силу и свое реальное значение нелепая по существу, т. е. с точки зрения не юридической, идея, будто тяжесть каждого преступления может быть взвешена на каких-то весах и выражена в месяцах или годах тюремного заключения.

Можно, конечно, воздержаться от провозглашения этой идеи в такой грубо шокирующей формулировке. Но это отнюдь не означает, что мы тем самым окончательно избавляемся от ее влияния на практике. Изменение терминологии не меняет существа дела. Наркомюст РСФСР еще в 1919 г. опубликовал руководящие положения по уголовному праву, в которых он отверг принцип виновности как основание для наказания и самое наказание истолковывал не как возмездие /133/ за вину, но исключительно как оборонительную меру. Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. точно так же обходится без понятия вины. Наконец, «Основные начала уголовного законодательства Союза», принятые ЦИК СССР, совершенно порывают с самим термином «наказание», заменяя его термином «меры социальной защиты судебно-исправительного характера».

Такое изменение терминологии имеет, несомненно, известное декларативное значение. Однако вопрос по существу не решается декларациями. Превратить наказание из возмездия и воздаяния в целесообразную меру защиты общества и исправление данной социально опасной личности — это значит разрешить громадную организационную задачу, которая не только лежит вне чисто судебной деятельности, но, по существу, при успешном ее выполнении, делает излишними судебные процессы и судебные приговоры, — ибо когда эта задача будет полностью разрешена, исправительно-трудовое воздействие перестанет быть простым «юридическим следствием» судебного приговора, в котором зафиксирован тот или иной состав преступления, но сделается совершенно самостоятельной общественной функцией медицинско-педагогического порядка. Нет никакого сомнения, что наше развитие идет и будет идти дальше по этому пути. До тех же пор, пока, говоря о мерах социальной защиты, нам приходится делать ударение на слове «судебные», пока сохраняются формы судебного процесса и материального уголовного кодекса, до тех пор изменение терминологии будет в значительной мере реформой чисто словесной. Это, разумеется, не могло ускользнуть от внимания юристов, писавших по поводу нашего УК. Приведу лишь несколько отзывов: Н. Н. Полянский (Уголовный кодекс РСФСР и германский проект уголовного уложения, «Право и жизнь», 1922, кн. 3) находит, что в особенной части Уголовного Кодекса «отрицание виновности сказалось чисто внешним образом и только», и что «вопрос о виновности и степени виновности — повседневный вопрос в современной практике наших судов». М. М. Исаев (Уголовный Кодекс, 1 июня 1922 г., — «Советское право», 1922, кн. 2) точно так же замечает, что понятие вины «известно Кодексу 1922 г., ибо он различает умысел от неосторожности, противополагая их casus̒у, различает наказание от мер социальной защиты в тесном смысле» (сравн. также Трахтеров — «Формула невменяемости в Уголовном Кодексе УССР», «Вестник советской юстиции», орган НКЮ УССР, № 5, 1923 г.). Дело, конечно, заключается в том, что Уголовный кодекс сам по себе и та судебная процедура, для которой он создан, пропитаны насквозь юридическим началом /134/ эквивалентности воздаяния. В самом деле, что представляет собой общая часть всякого Уголовного Кодекса (в том числе и нашего) с ее понятиями пособничества, соучастия, покушения, приготовления и т. д., как не способ более точного взвешивания виновности? Что представляет собой разграничение умысла и неосторожности, как не разграничение степеней виновности? Какой смысл имеет понятие невменяемости, если не существует понятия виновности? Наконец, зачем нужна вся особенная часть Кодекса, если дело идет только о мерах социальной (классовой) защиты?

В самом деле, последовательное проведение принципа охраны общества требовало бы не зафиксирования отдельных составов преступления (с чем логически связана мера наказания, определяемая законом или судом), но точного описания симптомов, характеризующих общественно опасное состояние, и разработки тех методов, которые нужно в каждом данном случае применять для того, чтобы обезопасить общество. Дело не только в том, как думают некоторые, что мера социальной защиты в ее применении связана с субъективными моментами (форма и степень социальной опасности), а наказание опирается на объективный момент, т. е. на конкретный состав преступления, установленный особенной частью Кодекса[18]. Дело в характере этой связи. Наказанию потому трудно оторваться от объективного базиса, что оно не может сбросить с себя форму эквивалентности, не лишаясь своего основного признака. А между тем только конкретный состав преступления дает некоторое подобие измеримой величины и, следовательно, некоторое подобие эквивалента. Можно заставить человека расплачиваться за поступок, но бессмысленно заставлять его расплачиваться за то, что общество признало его, т. е. данного субъекта, опасным. Поэтому наказание предполагает точно зафиксированный состав преступления. Мера социальной защиты в нем вовсе не нуждается. Принуждение к расплате есть юридическое принуждение, обращенное к субъекту, обставленное формальными рамками процесса, приговора и его исполнения. Принуждение как мера защиты есть акт чистой целесообразности и как таковой может регулироваться техническими правилами. Эти правила могут быть более или менее сложны в зависимости от того, ставится ли целью механическое устранение опасного члена общества, или же его исправление; но, во всяком случае, в них выражается ясно и просто поставленная себе обществом цель. Наоборот, в юридических /135/ нормах, определяющих наказание за известные преступления, эта социальная цель выступает в замаскированной форме. Лицо, подвергающееся воздействию, ставится в положение должника, уплачивающего долг. Недаром «взыскание» обозначает одинаково и принудительное выполнение частноправового обязательства, и дисциплинарную кару. Это же выражается термином «отбыть наказание». Преступник, отбывший наказание, возвращается к исходному положению, т. е. к разобщенному существованию в обществе, к «свободе» обязываться и совершать деликты.

Уголовное право так же, как и право вообще, есть форма общения эгоистических обособленных субъектов, носителей автономного частного интереса или идеальных собственников. Более осторожные из буржуазных криминалистов прекрасно чувствуют эту связь уголовного права с формой права вообще, т. е. с основными условиями, вне которых немыслимо общество товаропроизводителей. Поэтому на призывы крайних представителей социологической и антропологической школы сдать в архив понятия преступления и вины и вообще покончить с юридической разработкой уголовного права они резонно вопрошают: а как быть в этом случае с началом гражданской свободы, с гарантиями закономерности процедуры, с принципом nullum crimen sine lege и т. д.?

Именно на эту позицию становится Чубинский в полемике с Ферри, Дорадо и друг. Вот одно из характерных мест:

«Отдавая должное его (Дорадо) прекрасной вере в безграничную мощь науки, мы все же предпочитаем оставаться на твердой почве, т. е. считаться с историческим опытом и реальными фактами действительности; тогда мы должны будем признать, что желателен не “просвещенный и рациональный” произвол (да и где гарантии, что он будет именно таковым?), а твердый юридический порядок, при сохранении которого остается необходимость юридического изучения».

Понятия преступления и наказания, как это ясно из всего вышесказанного, суть необходимейшие определения правовой формы, от которых можно будет освободиться лишь тогда, когда начнется отмирание юридической надстройки вообще. И поскольку мы на деле, а не в декларациях только начнем изживать эти понятия и обходиться без них — это будет лучшим симптомом того, что перед нами, наконец, раздвигаются узкие горизонты буржуазного права.

Примечания

• 1. Вряд ли заслуживает особого упоминания то обстоятельство, что на этой первоначальной ступени развития так называемая уголовная и гражданская неправда вовсе не различались между собой. Доминировало понятие вреда, требующего возмездия; кража, грабеж, убийство, отказ в уплате долга рассматривались как одинаковые основания для потерпевшего вчинить иск и получить удовлетворение в виде денежной пени.
• 2. XII таблиц. Изд. Никольского, 1897 г., стр. 1.
• 3. Г. С. Мен, Древнее право, перев. Н. Белозерской, 1872., стр. 283.
• 4. Сравн. М. Ковалевский, «Современный обычай и древний закон», П., М., 1886, стр. 37-38.
• 5. См. Э. Ферри, Уголовная социология, том II, пер. с пред. Дриля, стр. 37.
• 6. Иеринг, «Дух римского права», I, стр. 118, русск. перев.
• 7. Г. С. Мен, «Древнее право», 1873 г., стр. 269.
• 8. Поскольку клятва, juramentum, являлась необходимейшей составной частью юридического общения (по мнению Иеринга, «обязываться», «основывать право» и «клясться» долгое время считались у римлян равнозначащими выражениями), постольку все юридическое общение было поставлено под защиту религии, ибо самый акт клятвы был религиозным актом, а дача ложной клятвы или ее нарушение — религиозным преступлением. Сравн. Иеринг — «Дух римского права», I, стр. 259 и след., русск. пер., 1875.
• 9. Иеринг указывает на то, что слово supplicium, смертная казнь, приводит этимологически к смягчению богов (supplacare — смягчать, умилостивлять). См. «Дух римского права», I, стр. 238, русск. пер., 1875.
• 10. Известно, что в древне-русском праве выражение «самосуд» означало прежде всего лишение князя причитающихся ему судебных доходов; подобно этому в книге законов короля Эриха строжайше запрещались частные соглашения потерпевшего или его родственников с преступником, если при этом имелось в виду лишить короля причитающейся ему доли. Однако в том же сборнике законов предъявление обвинения от лица короля или его амтмана допускается лишь в виде редкого исключения. См. Wilda — «Strafrecht der Germanen», 1842, стр. 219.
• 11. Спенсер, «Принципы социологии», 1883, стр. 659.
• 12. Удовлетворение пострадавшего считается и в наст. момент одной из целей наказания. Сравн. F. v. Listz – «Lehrbuch d. deut. Strafrechts», 1905, § 15.
• 13. Если из стада овец и рогатого скота или из табуна лошадей — говорит описание обычаев осетин — одно из животных спустит с горы камень и этот камень причинит проходящему ушиб или убьет его, то родственники ушибленного или умершего преследуют хозяина скотины кровным мщением как за умышленное убийство или требуют с него кровную плату. Сравн. М. Ковалевский — «Современный обычай и древний закон», II, стр. 105.
• 14. Известный психиатр Крэпелин указывает, что «педагогическая работа среди душевнобольных, в том виде как она сейчас фактически и с большим успехом ведется, была бы, разумеется, немыслима, если бы все неприкосновенные для уголовного закона душевнобольные были на самом деле лишены свободы самоопределения в том смысле, как это понимается законодателем» (Kraepelin — «Die Abschaffung des Strafmasses. Stuttgart, 1880, стр. 13). Само собою понятно, что автор тут же делает оговорку, чтобы его не поняли в том смысле, будто он предлагает установить уголовно-правовую ответственность для сумасшедших. Однако эти соображения достаточно отчетливо показывают, что уголовное право пользуется понятием вменяемости как условием наказания не в том единственно ясном смысле, в каком его устанавливают научная психология и педагогика.
• 15. Цит. по Aschaffenburg — «Das Verbrechen und seine Bekämpfung», 1905 г., стр. 200.
• 16. Aschaffenburg, цит. соч., стр. 205-260.
• 17. Эта бессмыслица есть не что иное, как торжество правовой идеи, ибо право есть применение одинакового масштаба и не заключает в себе ничего большего.
• 18. См. Пионтковский — «Меры социальной защиты и Уголовный Кодекс» (Советское Право, № 3(6) 1923 г.).