Глава третья. Отношение и норма [Редактировать]

/45/ Подобно тому, как богатство капиталистического общества принимает форму громадного скопления товаров, само общество представляется бесконечной цепью юридических отношений.

Товарный обмен предполагает атомизированное хозяйство. Между частными разобщенными хозяйствами связь поддерживается от случая к случаю, путем сделок. Юридическое отношение между субъектами есть только другая сторона отношения между продуктами труда, ставшими товарами. Это не мешает некоторым юристам, например Л. И. Петражицкому, ставить вещи на голову и думать, что не форма товара порождает форму права, но что, наоборот, хозяйственные явления, изучаемые политической экономией, представляют собой

«индивидуальное и массовое поведение людей, определяемое типической мотивацией, исходящей из институтов гражданского права (институтов частной собственности, обязательственно-договорного права, семейного и наследственного права)»[1].

Юридическое отношение — это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм наряду с этим есть не более как безжизненная абстракция.

Совершенно логично поэтому нормативная школа во главе с Кельзеном, отказываясь рассматривать право под углом зрения его существования и сосредоточив все внимание на формальной значимости норм, отрицает совершенно отношение между субъектами:

«Отношение есть отношение к правопорядку, вернее — внутри правопорядка, но не отношение между субъектами, противостоящими правопорядку» (Kelsen — «Das Problem der Souverӓnitӓt», 1920, стр. 125).

/46/ Тем не менее, согласно обычному взгляду, объективное право или норма кладется в основу и логически и как реальный факт. Согласно этому представлению, правоотношение порождается объективной нормой:

«Не потому существует норма о праве требовать возврата долга, что кредиторы обыкновенно требуют, а, наоборот, кредиторы требуют своего долга потому, что существует такая норма; не путем отвлечения от наблюдаемых случаев устанавливается право, а путем вывода из правила, кем-то установленного» (Шершеневич — «Общая теория права», 1910, стр. 274).

Выражение «норма порождает правоотношение» может быть понимаемо в двояком смысле: реально и логически.

Обратимся к первому из них. Прежде всего нужно отметить, — и в этом сами юристы достаточно часто убеждали друг друга, — что совокупность норм, записанных или не записанных, сама по себе скорее относится к области литературного творчества[2]. Реальное значение эта совокупность норм получает только благодаря тем отношениям, которые мыслятся возникающими и действительно возникают сообразно этим правилам. Даже наиболее последовательный сторонник чисто нормативного метода Г. Кельзен вынужден был признать, что к идеальному нормативному порядку каким-то образом должен быть приложен кусок реальной жизни, т. е. фактического поведения людей[3]. В самом деле, рассматривать, например, законы царской России как действующее ныне право можно, только находясь в сумасшедшем доме. Формально-юридический метод, имеющий дело только с нормами, только с тем, «что полагается по праву», может утверждать свою самостоятельность лишь в весьма узких пределах, а именно лишь до той поры, пока напряжение между фактом и нормой не перешагнуло за определенный максимум. В материальной действительности отношению принадлежит примат над нормой. Если бы ни один должник не возвращал долга, то соответствующее правило пришлось бы признать реально не существующим, и если бы мы захотели все-таки утверждать его существование, нам пришлось бы тем или иным способом фетишизировать эту норму. Таким фетишизированием и занимаются очень многие теории права, обосновывая его весьма тонкими методическими соображениями.

/47/ Право как объективное социальное явление не может исчерпываться нормой или правилом, все равно записанным или незаписанным. Норма как таковая, т. е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, — представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений. Но для того, чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях. Обычным источником заблуждений является в данном случае способ мышления юриста-догматика, для которого понятие действующей нормы имеет свой специфический смысл, не совпадающий с тем, что социолог или историк понимает под объективным существованием права. Юрист-догматик, решая вопрос, является ли данная норма права действующей или нет, чаще всего совершенно не имеет в виду установить наличность или отсутствие некоторого объективного социального явления, но лишь наличность или отсутствие логической связи между данным нормативным положением и более общей нормативной посылкой[4].

Таким образом, для юриста-догматика в узких пределах его чисто технической задачи на самом деле не существует ничего, кроме норм, и он может преспокойным образом отождествлять право и норму. В случае обычного права он волей-неволей должен обращаться к действительности, но в случае, когда высшей нормативной предпосылкой для юриста или, выражаясь на его техническом языке, источником права является государственный закон, рассуждения юриста-догматика о «действующем» праве вовсе не обязательны для историка, который хочет изучать действительно существовавшее право. Научное, т. е. теоретическое, изучение может считаться только с фактами. Если известные отношения действительно сложились, значит, создалось соответствующее право, если же был только издан закон или декрет, но соответствующих отношений на практике не возникло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась. Высказанная точка зрения отнюдь не /48/ означает отрицания классовой воли как фактора развития, отказа от планомерного вмешательства в ход общественного развития, «экономизма», фатализма и прочих ужасных вещей. Политическое революционное действие может сделать очень многое; оно может осуществить назавтра то, что не существует сегодня, но оно не может сделать существовавшим то, чего на самом деле в прошлом не существовало. С другой стороны, если мы утверждаем, что намерение выстроить здание и даже план этого здания еще не есть действительное здание, то отсюда вовсе не вытекает, будто для постройки здания не нужно ни намерения, ни плана. Но когда дальше плана дело не пошло, мы не можем утверждать, что здание было выстроено.

Можно, впрочем, несколько модифицировать вышеприведенный тезис и ставить во главу угла уже не нормы как таковые, но объективные регулирующие силы, действующие в обществе, или, как выражаются юристы, объективный правопорядок[5].

Но и в этой видоизмененной формулировке тезис может быть подвергнут дальнейшей критике. Если под социально-регулирующими силами понимать те же самые отношения в их регулярности и постоянстве, то мы приходим к простой тавтологии; если же под этим понимать особый, сознательно организованный порядок, обеспечивающий и гарантирующий данные отношения, то логическая погрешность будет совершенно ясна. Нельзя сказать, что отношение между кредитором и должником порождается существующим в данном государстве принудительным порядком взыскания долгов. Этот объективно существующий порядок обеспечивает, гарантирует, но отнюдь не порождает отношения. Что здесь не схоластический спор о словах — лучше всего доказывается тем, что мы можем себе представить, — и найти тому в истории примеры, — самые различные степени совершенства в функционировании этого аппарата внешнепринудительного социального регулирования, а, следовательно, самые различные степени гарантированности тех или иных отношений, причем сами эти отношения по своему составу /49/ никаких изменений не претерпевают. Мы можем себе представить такое предельное положение, когда, кроме двух вступающих в отношение сторон, отсутствует какая-либо иная, третья сила, способная установить норму и гарантировать ее соблюдение, например какой-нибудь договор варягов с греками, — отношение и в этом случае остается[6]. Но стоит лишь представить себе исчезновение стороны, т. е. субъекта как носителя обособленного автономного интереса, и самая возможность отношения точно так же исчезает.

На это нам могут возразить, что если отвлечься от объективной нормы, то самые понятия правоотношения и субъекта повисают в воздухе и не поддаются никакому вообще определению. В этом возражении сказывается глубоко практический и эмпирический дух современной юриспруденции, которая знает твердо одну лишь истину, а именно, что всякий иск проигран, если сторона не может опереться на соответствующий параграф какого-нибудь закона. Однако теоретически это убеждение, что субъект и правоотношение не существуют вне объективной нормы, столь же ошибочно, как и убеждение, что стоимость не существует и неопределима вне спроса и предложения, ибо эмпирически она проявляется не иначе, как в колебаниях цен.

Господствующий ныне стиль юридической мысли, ставящий на первое место норму как авторитетно установленное правило поведения, отличается таким же глубоким эмпиризмом, идущим, как это наблюдается и в экономических теориях, рука об руку с крайним и совершенно безжизненным формализмом.

Спрос и предложение могут существовать на какие угодно предметы, в том числе и на такие, которые вовсе не являются продуктом труда. Отсюда делается вывод, что стоимость может быть определена вне всякой связи с общественно-необходимым временем, потребным для производства данной вещи. Эмпирический факт индивидуальной оценки служит /50/ здесь основой для формально-логической теории предельной полезности.

Равным образом нормы, издаваемые государством, могут касаться самых разнообразных предметов и носить самый различный характер. Отсюда делается вывод, что существо права исчерпывается нормой повеления или приказания, исходящего от высшего авторитета, и что в самой материи общественных отношений нет никаких элементов, по преимуществу порождающих правовую форму.

Эмпирический факт, что отношения, защищаемые государством, являются более обеспеченными, кладется в основу формально-логической теории юридического позитивизма.

Разбираемый нами вопрос, если изложить его в терминах Марксова материалистического понимания истории, сводится к проблеме соотношения юридической и политической надстроек.

Если норму признать во всех отношениях первенствующим моментом, то прежде, чем отыскивать какую бы то ни было юридическую надстройку, мы должны предположить наличность нормоустанавливающего авторитета, т. е., другими словами, политической организации. Таким образом, мы должны были бы прийти к выводу, что юридическая надстройка является следствием политической.

Между тем Маркс сам подчеркивает то обстоятельство, что основной, наиболее глубоко заложенный слой юридической надстройки — отношения собственности — так близко соприкасаются с базисом, что они являются «теми же самыми отношениями производства, выраженными юридическим языком». Государство, т. е. организация политического классового господства, вырастает на почве данных производственных отношений или отношений собственности. Производственные отношения и их юридическое выражение образуют то, что Маркс, следуя Гегелю, называл гражданским обществом. Политическая надстройка и, в частности, официальная государственность является вторичным, производным моментом.

Как представляет себе Маркс отношение между гражданским обществом и государством, видно хотя бы из следующей цитаты:

«Эгоистический индивидуум буржуазного общества может в своем отвлеченном представлении, в безжизненной абстракции, воображать себя атомом, т. е. безотносительным, самодовлеющим, ни в чем не нуждающимся, не требующим никакого восполнения блаженным существом. Жестокая действительность, открывающаяся нашему чувственному восприятию, не заботится о его фантазиях. Каждое из его чувств заставляет /51/ его верить в действительность внешнего мира и других индивидов, и даже низменный желудок ежедневно напоминает, что внешний мир не пустота, но именно то, что дает наполнение. Каждая из присущих ему деятельностей, каждое его проявление, каждое жизненное побуждение становится потребностью, нуждой, которая превращает его эгоизм в жажду вещей и людей внешнего мира. Но так как потребность одного индивида не имеет сама по себе внятного смысла для другого эгоистического индивида, обладающего средством удовлетворения этой потребности, и так как, следовательно, потребность не связана непосредственно с удовлетворением, то каждый индивидуум вынужден создавать эту связь, становясь в свою очередь посредником между чужой потребностью и ее предметом. Таким образом, естественная необходимость, свойства человеческого существа, как бы они ни казались чужды друг другу, интерес связывают вместе членов гражданского общества, гражданская, а не политическая жизнь — вот его реальная связь. Не государство, таким образом, соединяет вместе атомы гражданского общества, но то обстоятельство, что они являются атомами только в представлении, в заоблачной фантазии, — в действительности же представляют собой существа, далеко не похожие на атомы, а именно — не божественных эгоистов, но эгоистических людей. Только политический предрассудок заставляет верить еще теперь, что гражданская жизнь должна связываться с государством, в то время как, наоборот, государство связывается воедино гражданской жизнью»[7].

К этому же вопросу возвращается Маркс в другой статье: «Морализирующая критика и критикующая мораль», где, полемизируя с представителем истинного социализма Гейнценом, он пишет:

«Если буржуазия политически, т. е. при помощи своей государственной власти, “поддерживает несправедливость отношений собственности” (Маркс берет здесь в кавычки слова Гейнцена. — Е. П.), то она их не создает. “Несправедливость отношений собственности”, обусловленная современным разделением труда, современной формой обмена, конкуренцией, концентрацией и т. д., никоим образом не проистекает из политического господства класса буржуазии, но, наоборот, политическое господство буржуазного класса вытекает из этих современных производственных отношений, которые буржуазными экономистами провозглашаются неизбежными и вечными законами»[8].

/52/ Таким образом, путь от производственного отношения к правовому отношению или отношению собственности короче, чем это представляет себе так называемая позитивная юриспруденция, которая не может обойтись без посредствующего звена — государственной власти и ее норм. Человек, производящий в обществе, — вот предпосылка, из которой исходит экономическая теория. Из той же основной предпосылки должна исходить общая теория права, поскольку она имеет дело с основными определениями. Так, например, экономическое отношение обмена должно быть налицо для того, чтобы возникло юридическое отношение договора купли-продажи. Политическая власть с помощью законов может самым различным образом регулировать, изменять, обусловливать и конкретизировать форму и содержание этой юридической сделки. Закон может детальнейшим образом определять, что, как, на каких условиях и кем может продаваться и покупаться.

Из этого догматическая юриспруденция делает вывод, что все существенные элементы юридического отношения, в том числе и сам субъект, порождаются нормой. На самом деле конечно основной предпосылкой, при которой все эти конкретные нормы имеют смысл, является наличие товарно-денежного хозяйства. Только при этой предпосылке юридический субъект имеет свой материальный субстрат в лице эгоистического хозяйствующего субъекта, которого закон не создает, но находит. Там, где этот субстрат отсутствует, соответствующее юридическое отношение a priori немыслимо.

Проблема становится еще более ясной, если мы рассмотрим ее в плоскости динамической и исторической. В этом /53/ случае мы видим, как экономическое отношение в своем реальном движении становится источником юридического отношения, которое рождается впервые в момент спора. Именно спор, столкновение интересов вызывает к жизни форму права, юридическую надстройку. В споре, т. е. в процессе, хозяйствующие субъекты выступают уже как стороны, т. е. участники юридической надстройки. Суд, даже в самой примитивной его форме, — это юридическая надстройка по преимуществу. Через судебный процесс юридическое абстрагируется от экономического и выступает как самостоятельный момент. Право исторически начиналось со спора, т. е. с иска, и лишь затем охватывало предшествующие чисто экономические или фактические отношения, которые, таким образом, уже с самого начала приобретали двойственный аспект — экономическо-юридический. Догматическая юриспруденция забывает об этой последовательности и начинает сразу с готового результата, с абстрактных норм, которыми государство, так сказать, наполняет все пространство, наделяя юридическими качествами все совершающиеся в нем действия. Согласно этому упрощенному представлению, в отношениях купли-продажи, займа, ссуды и т. д. основным определяющим моментом является не само материальное экономическое содержание этих отношений, но императив, обращенный от имени государства к отдельному лицу; эта исходная точка зрения юриста-практика одинаково непригодна как для исследования и объяснения конкретного правового уклада, так, в особенности, для анализа правовой формы в ее наиболее общих определениях. Государственная власть вносит в правовую структуру четкость и устойчивость, но она не создает ее предпосылок, которые коренятся в материальных, т. е. производственных отношениях.

Гумплович (см. его «Rechtsstaat und Sozialismus») приходит, как известно, к прямо противоположному выводу, провозглашая примат государства, т. е. политического господства. Обращаясь к истории римского права, он думает, что ему удалось доказать, будто «всякое частное право было некогда государственным правом». Это, по его мнению, вытекает из того факта, что, например, все главнейшие институты римского цивильного права появились на свет как привилегия господствующего класса, как публично-правовые преимущества, имевшие целью закрепить власть в руках победившей группы.

Этой теории нельзя отказать в убедительности, поскольку она подчеркивает момент классовой борьбы и кладет конец идиллическим представлениям о возникновении частной собственности /54/ и власти. Но все же Гумплович совершает две крупные ошибки. Во-первых, он придает насилию как таковому формообразующее значение, совершенно упуская из виду, что всякий общественный строй, в том числе и тот, который сложился на основе завоевания, определяется данным состоянием общественных производительных сил. Во-вторых, говоря о государстве, он стирает всякое различие между примитивными отношениями господства и «публичной властью» в современном, т. е. буржуазном, смысле слова. Поэтому у него получается, что частное право порождается публичным. Но ведь из того факта, что главнейшие институты древнеримского jus civile, — собственность, семья, порядок наследования, — созданы были господствующим классом для поддержания своего господства, можно сделать и диаметрально противоположный вывод, а именно, что «всякое государственное право было некогда частным правом». Это будет так же верно или, скорее, так же неверно, ибо противоположность частного и публичного права соответствует гораздо более развитым отношениям и теряет смысл в применении к этой примитивной эпохе. Если институты jus civile действительно представляли собой смешение публично-правовых и частноправовых моментов (употребляя современную терминологию), то в такой же мере они включают в себя элементы религиозный и, в широком смысле, ритуальный. Следовательно, на этой ступени развития чисто юридический момент не мог выделиться, не говоря уже о том, чтобы найти себе отражение в системе общих понятий.

Развитие права как системы было вызвано не потребностями господства, но потребностями торгового оборота как раз с такими племенами, которые не охватывались единой сферой власти. Это признает, впрочем, и сам Гумплович (см. «Rechtsstaat und Sozialismus», § 36). Коммерческие сношения с чужеземными племенами, с перегринами, с плебеями и вообще с лицами, не входившими в публично-правовой (по терминологии Гумпловича) союз, вызвали к жизни jus gentium, которое является прообразом юридической надстройки в ее чистом виде. В противоположность jus civile с его неуклюжими и тяжеловесными формами, jus gentium отбрасывает все, не находящееся в связи с целью, с природой лежащего в основе экономического отношения. Оно следует природе этого отношения и потому кажется «естественным» правом; оно стремится свести это отношение к минимальному числу предпосылок и потому легко развивается в логически стройную систему. Гумплович несомненно прав, когда он отождествляет специфически юридическую логику /55/ с логикой цивилиста[9], но он ошибается, думая, что система частного права могла развиться, так сказать, из-за попустительства властей предержащих. Его ход мысли приблизительно таков: ввиду того, что частные споры непосредственно и материально не затрагивали интересов власти, последняя предоставила сословию юристов полную свободу изощрять свои умственные способности в этой сфере (см. цит. соч., § 32). Наоборот, в области государственного права усилия юристов обычно жестоко посрамляются действительностью, ибо в своем деле власть никакого вмешательства не терпит и всемогущества юридической логики не признает.

Совершенно очевидно, что логика юридических понятий соответствует логике социальных отношений товаропроизводящего общества, и именно в них, в этих отношениях, а не в разрешении начальства следует искать корень системы частного права. Наоборот, логика отношений власти и подчинения лишь отчасти укладывается в систему юридических понятий. Поэтому юридическое понимание государства никогда не может стать теорией, но всегда будет представляться как идеологическое извращение фактов.

Таким образом, всюду, где мы имеем первичный слой юридической надстройки, мы находим, что юридическое отношение порождается непосредственно наличными материальными производственными отношениями людей.

Из этого вытекает, что для анализа правоотношения в его простейшей форме нет надобности исходить из понятия нормы как внешнего авторитетного веления. Достаточно взять в основу такое юридическое отношение, «содержание которого дано самим экономическим отношением» (Маркс), и исследовать «законную» форму этого юридического отношения как один из частных случаев.

Вопрос о том, следует ли считать норму предпосылкой юридического отношения, поставленный в плоскости реально-исторической, привел нас к проблеме соотношения юридической и политической надстроек. В плоскости логической и систематической он встает перед нами как проблема соотношения объективного и субъективного права.

В своем учебнике конституционного права Дюги обращает внимание на то, что

«одним и тем же словом “право” /56/ обозначают две вещи, которые, несомненно, глубоко проникают друг друга, однако чрезвычайно различаются между собой».

Он имеет в виду право в объективном и субъективном смысле. Действительно, мы подходим здесь к одному из самых темных и спорных мест общей теории права. Перед нами какая-то странная двойственность понятия, причем оба его аспекта хотя и находятся в различных плоскостях, но несомненно обусловливают друг друга. В то же время в одном аспекте право есть форма внешнего авторитарного регулирования, в другом оно — форма субъективной частной автономии. В одном случае основным и существенным является признак безусловной обязательности и внешней принудительности, в другом — признак свободы, обеспеченной и признанной в известных границах. Право выступает то как начало социальной организации, то как средство для индивидов «разъединяться, находясь в обществе». В одном случае право как бы целиком сливается с внешним авторитетом, в другом — оно также целиком противопоставляет себя всякому внешнему авторитету, его не признающему. Право — синоним официальной государственности и право как лозунг революционной борьбы, — вот поле для бесконечных контроверз и самой невозможной путаницы.

Сознание скрывающегося здесь глубокого противоречия породило немало усилий к тому, чтобы как-нибудь устранить это неприятное расщепление понятий. С этой целью было предпринято немало попыток принести какой-либо один из «смыслов» в жертву другому. Так, например, тот же Дюги, который в своем учебнике объявляет эти выражения — объективное и субъективное право — «удачными, ясными и точными», в другом своем труде изощряется в доказательстве того, что субъективное право является просто-напросто недоразумением, понятием порядка, «метафизической концепцией, которая не может поддерживаться в такую эпоху реализма и позитивизма, как наша»[10].

Противоположное течение, представителем которого в Германии является Бирлинг, а у нас психологисты во главе с Петражицким, склонно, наоборот, объявить объективное право «фантазмой», лишенной реального значения «эмоциональной проекцией», продуктом объективации внутренних, т. е. психологических, процессов и т. д.[11]

/57/ Оставив пока в стороне психологическую школу и родственные ей течения, рассмотрим тот взгляд, согласно которому право надлежит понимать исключительно как объективную норму.

Исходя из этого понимания, мы имеем, с одной стороны, авторитетное предписание должного, или норму, а с другой — ей соответствующую и ею порождаемую субъективную обязанность.

Дуализм как будто радикально устранен, но это лишь мнимое преодоление. Ибо, как только мы переходим к применению этой формулы на деле, так сейчас же начинаются попытки обходным, косвенным путем ввести все те оттенки, которые необходимы для того, чтобы образовать понятие субъективного права. Мы снова приходим к тем же самым двум аспектам, с той только разницей, что один из них, а именно субъективное право, путем искусственных приемов изображен в качестве какой-то тени, ибо никакая комбинация из императивов и обязанностей не даст нам субъективного права в том его самостоятельном и вполне реальном значении, в каком его воплощает любой проприетер буржуазного общества. И в самом деле, достаточно взять в качестве примера хотя бы собственность, чтобы убедиться в этом. Если попытка свести право собственности к запретам, обращенным по адресу третьих лиц, есть не более как логическая натяжка, уродливое, вывернутое наизнанку построение, то изображение буржуазного права собственности в качестве социальной обязанности есть к тому же лицемерие[12].

/58/ Каждый собственник, равно как и все его окружающие, великолепно понимает, что принадлежащее ему как собственнику право имеет с обязанностью лишь то общее, что оно ей полярно противоположно. Субъективное право первично, ибо оно в конечном счете опирается на материальный интерес, который существует независимо от внешнего, т. е. сознательного, регулирования социальной жизни.

Субъект как носитель и адресат всех возможных требований, цепь субъектов, связанных требованиями, обращенными друг к другу, — вот основная юридическая ткань, отвечающая экономической ткани, т. е. производственным отношениям общества, покоящегося на разделении труда и обмене.

Социальная организация, обладающая средствами принуждения, есть та конкретная совокупность, к которой мы должны перейти, поняв предварительно правоотношение в его чистом и наиболее простом виде. Соответственно этому обязанность как результат императива или веления явится при рассмотрении правовой формы конкретизирующим и усложняющим моментом. В своем наиболее абстрактном и простом виде правовая обязанность должна быть рассмотрена как отражение и коррелят субъективного правопритязания. /59/ Анализируя юридическое отношение, мы совершенно отчетливо видим, что обязанность не исчерпывает собой логического содержания правовой формы. Она не является даже самостоятельным его элементом. Обязанность всегда выступает как отражение или коррелят собственного права. Долг одной стороны — это нечто, причитающееся другой и за ней закрепленное. То, что на стороне кредитора выступает как право, является обязанностью дебитора. Категория права становится логически законченной только там, где она включает в себя носителя и собственника прав, права которого суть не что иное, как закрепленные за ним обязанности других. Эту двустороннюю природу права особенно настойчиво подчеркивает Петражицкий, подводя под нее довольно шаткий фундамент своей созданной ad hoc психологической теории. Следует, однако, отметить, что это соотношение права и обязанности, независимо от какого бы то ни было психологизма, отчетливо формулируется другими юристами (см., напр., Merkel — «Juristische Enzyklopädie», 1885, § 146 и след. Коркунов — «Энциклопедия права»).

Таким образом, юридическое отношение не только дает нам право в его реальном движении, но и раскрывает наиболее характерные особенности права как логической категории. Напротив того, норма как таковая, как предписание должного в равной мере составляет элемент морали, эстетики, техники, как и права.

Отличие техники от права вовсе не в том, как это думает И. Алексеев (см. «Введение в изучение права», стр. 114), что первая предполагает внешнюю по отношению к своему материалу цель, тогда как для правопорядка каждый из участвующих в нем представляется самоцелью. Мы покажем впоследствии, что «самоцелью» для правопорядка является только циркуляция товаров. Что же касается техники педагога или хирурга, из которых первая имеет материалом психику ребенка, а вторая — организм оперируемого, то вряд ли кто-нибудь станет отрицать, что этот материал в себе самом заключает цель.

Правопорядок именно тем и отличается от всякого иного социального порядка, что он рассчитан на частных обособленных субъектов. Норма права получает свою differentia specifica, выделяющую ее из общей массы регулирующих правил — нравственных, эстетических, утилитарных и т. д. именно тем, что он предполагает лицо, наделяемое правом и при этом активно притязающее[13].

/60/ Стремление сделать идею внешнего регулирования основным логическим моментом в праве приводит к отожествлению права и авторитарно устанавливаемого социального порядка. Это течение юридической мысли верно отражает дух эпохи, когда на смену манчестерству и свободной конкуренции пришли крупно-капиталистические монополии и политика империализма.

Финансовый капитал гораздо больше ценит сильную власть и дисциплину, чем «вечные и неотъемлемые права человека и гражданина». Капиталистический собственник, превратившийся в получателя дивидендов и биржевой разницы, не может не относиться без известной доли цинизма к «священному праву собственности». См. забавные ламентации Иеринга на тему о «болоте ажиотажа и спекуляции», в котором гибнет «здоровое чувство права».

Нетрудно показать, что идея безусловного повиновения внешнему нормоустанавливающему авторитету не имеет ничего общего с правовой формой. Достаточно взять предельномыслимые и потому наиболее отчетливые примеры такой структуры. Пускай это будет хотя бы военный строй, где множество людей в своих движениях подчинены общему для них порядку, причем единственно активным и автономным началом является воля командира. Или другой пример: иезуитская община, где все члены слепо и беспрекословно выполняют волю руководителя. Достаточно вдуматься в эти примеры, чтобы прийти к выводу, что чем последовательнее проведено начало авторитарного регулирования, исключающего всякий намек на обособленную и автономную волю, тем меньше почвы для применения категории права. Это особенно резко чувствуется в сфере так называемого публичного права. Здесь юридическая теория наталкивается на самые большие затруднения. Вообще говоря, одно и то же явление, которое Маркс характеризовал как отделение политического государства от гражданского общества, отражается в общей теории права в виде двух самостоятельных проблем, имеющих каждая свое особое место в системе и разрешаемых независимо одна от другой. Первая из них носит чисто абстрактный характер и состоит в том расщеплении основного понятия на два аспекта, которые мы изобразили выше. Субъективное право — это характеристика эгоистического человека, члена гражданского общества, «сосредоточенного на своих частных интересах и своем частном произволе, обособленного от общества». Объективное право — это выражение буржуазного государства как целого, которое «чувствует себя политическим государством /61/ и провозглашает свой принцип всеобщности, лишь противопоставляя себя своим элементам».

Проблема субъективного и объективного права — это проблема человека-буржуа и человека-члена государства, citoyen̒a, поставленная в наиболее общей философской форме. Однако та же самая проблема возрождается вторично, и уже в более конкретном виде, как проблема публичного и частного права. Здесь дело сводится к размежеванию некоторых реально существующих областей права, к распределению по рубрикам исторически сложившихся институтов. Само собой разумеется, что догматическая юриспруденция с ее формально-логическим методом не в состоянии разрешить ни первую, ни вторую проблему, ни выяснить связь между ними.

Разделение между публичным и частным правом представляет специфические трудности уже потому, что провести границу между эгоистическим интересом человека как члена гражданского общества и всеобщим отвлеченным интересом политического целого возможно лишь в абстракции. На деле же эти моменты взаимно проникают друг друга. Отсюда невозможность указать те конкретные правовые институты, в которых полностью, без остатка и в чистом виде воплощен этот пресловутый частный интерес.

Другое затруднение заключается в том, что, проводя с большим или меньшим успехом эмпирическую грань между институтами публичного и частного права, юрист в пределах каждой из этих областей снова наталкивается на ту же самую, им как будто бы уже решенную проблему, но уже в иной, отвлеченной постановке: она, эта проблема, встает перед ним в виде противоречия между субъективным и объективным правом. Субъективные публичные права — это ведь те же самые воскресшие и несколько преобразившиеся частные права (а, следовательно, и частные интересы), вторгающиеся в сферу, где должен был бы господствовать безличный всеобщий интерес, отраженный в нормах объективного права. Но в то время как цивилистика, имеющая дело с основным первичным правовым слоем, широко и уверенно пользуется понятием субъективных прав, в теории публичного права применение этого понятия порождает на каждом шагу недоразумения и противоречия. Поэтому система гражданского права отличается простотой, ясностью и законченностью, в то время как теории государственного права изобилуют натянутыми, искусственными, односторонними до уродливости построениями. Форма права с ее аспектом субъективной управомочности рождается в обществе, состоящем из обособленных носителей частных, эгоистических /62/ интересов. Когда вся экономическая жизнь строится по принципу соглашения независимых воль, тогда всякая социальная функция тем или иным отраженным путем принимает правовую характеристику, т. е. становится не просто социальной функцией, но и правом того, кто эту функцию выполняет. Однако так как в политической организации, по самому ее существу, частные интересы не могут получить такого полного развития и такого подавляющего значения, как в экономике буржуазного общества, то и субъективные публичные права выступают как нечто эфемерное, лишенное подлинных корней, постоянно находящееся под сомнением. А вместе с тем государство не является юридической надстройкой, но лишь может мыслиться как таковая[14].

Юридическая теория не может отожествить «права парламента», «права исполнительной власти» и т. д. с правом, например, кредитора на получение долга, ибо это значило бы поставить обособленный частный интерес там, где буржуазная идеология презюмирует господство общего безличного государственного интереса. Но в то же время каждый юрист сознает, что он не может дать этим правам никакого иного принципиального содержания без того, чтобы юридическая форма вообще не ускользнула из его рук. Государственное право может существовать только как отображение частноправовой формы в сфере политической организации, или оно вообще перестает быть правом. Всякая попытка изобразить социальную функцию тем, что она есть, т. е. просто социальной функцией, а норму — просто организационным правилом, означает смерть правовой формы. Однако реальной предпосылкой для этого преодоления правовой формы и правовой идеологии является такое состояние общества, в котором изжито само противоречие между индивидуальным и социальным интересами.

Характерной же чертой буржуазного общества является именно тот факт, что общие интересы отрываются от частных и им противопоставляются, но в этом противопоставлении они сами невольно принимают форму частных интересов, т. е. форму права. При этом, как и следует ожидать, правовыми моментами в государственной организации являются по преимуществу те, которые без остатка укладываются в схему противостоящих, обособленных частных интересов[15].

/63/ А. Г. Гойхбарг («Хозяйственное право», стр. 5) оспаривает самую необходимость разделять понятия публичного и частного правда. Мы читаем у него:

«Деление права на публичное и частное, никогда юристам не удававшееся, в настоящее время пользуется признанием только среди самых отсталых, в том числе среди наших юристов».

Эту мысль о ненужности деления права на публичное и частное А. Г. Гойхбарг подкрепляет далее теми соображениями, что манчестерский принцип невмешательства государства в хозяйственные дела не является уже принципом XX в., что неограниченный индивидуальный произвол в хозяйственной жизни вредит интересам целого, что даже в странах, не переживших пролетарской революции, имеются многочисленные смешанные образования из области частного и публичного права и что, наконец, у нас, где преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов, отграничение понятия гражданского права от других понятий потеряло смысл. Нам кажется, что эта аргументация покоится на целом ряде недоразумений. Выбор того или иного направления в практической политике ничего еще не решает относительно теоретической обоснованности разграничения тех или иных понятий. Например, мы можем быть убеждены, что построение экономических отношений на основе рыночной связи имеет много вредных последствий, но отсюда не вытекает, что разграничение /64/ понятий потребительной и меновой стоимости теоретически несостоятельно. Во-вторых, указание на то, что области публичного и частного права сливаются (вообще говоря, ничего нового в себе не заключающее), не имело бы смысла, если бы не умели различать этих двух понятий. Как может сливаться то, что раздельно не существует? Возражения А. Г. Гойхбарга покоятся на представлении, будто указанные абстракции — публичное и частное право — не являются плодом исторического развития, но просто-напросто выдуманы юристами. Между тем самая эта противоположность есть наиболее характерная особенность правовой формы как таковой. Разделение права на публичное и частное характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической. Объявив эту противоположность просто несуществующей, мы ничуть не поднимемся над «отсталыми» юристами-практиками, но, наоборот, вынуждены будем пользоваться теми же самыми формально-схоластическими определениями, которыми они оперируют.

Таким образом, самое понятие публичного права может быть развито только в этом его движении, в котором оно как бы постоянно отталкивается от частного права, стремясь определить себя как противоположность последнего, и затем вновь возвращается к нему как к своему центру тяготения.

Попытка идти обратным путем, т. е. находить основные определения частного права, которые суть не что иное, как определения права вообще, беря за основу понятие нормы, не может дать в результате ничего, кроме безжизненно-формальных построений, не лишенных к тому же внутренних противоречий. Право как функция перестает быть правом, а правомочие без поддерживающего его частного интереса становится чем-то неуловимым, отвлеченным, легко переходящим в свою противоположность, т. е. в обязанность (каждое публичное право есть в то же время обязанность). Насколько простым, понятным и «естественным» является «право» кредитора получить долг, настолько же шатким и проблематичным, требующим пояснений, является, скажем, «право» парламента вотировать бюджет. Если в цивилистике споры ведутся в плоскости того, что Иеринг называл юридической симптоматикой, то здесь берется под сомнение самая основа юриспруденции. Здесь — источник методологических исканий и шатаний, которые грозят превратить юриспруденцию не то в социологию, не то в психологию.

Некоторым из моих критиков, например т. Разумовскому («Вестник Ком. Академии», кн. 8) и И. Ильинскому («Молодая /65/ гвардия», № 6), показалось, отчасти, по-видимому, на основании вышесказанного, что я поставил себе задачу «построить теорию чистой юриспруденции». При этом И. Ильинский пришел к выводу, что цель оказалась недостигнутой. «Автор, — пишет он, — дал по существу социологическую теорию права, хотя имел в виду построить ее как чистую юриспруденцию». Что касается т. Разумовского, то он, не высказывая определенного мнения относительно достигнутого мною результата, не сомневается в наличии у меня вышеуказанного замысла, который он и порицает самым строгим образом:

«его (т. е. моя. — Е. П.) боязнь, что методологические искания могут превратить юриспруденцию не то в социологию, не то в психологию, обнаруживает лишь недостаточно полное представление его о характере марксистского анализа». «Это тем более странно, — недоумевает мой критик, — что т. Пашуканис сам видит некоторый параллакс между социологической и юридической истиной, знает, что юридическое понимание есть одностороннее понимание».

Действительно, это странно. С одной стороны, я боюсь, что юриспруденция превратится в социологию, с другой стороны, я признаю, что юридическое понимание есть «одностороннее понимание». С одной стороны, я имею в виду дать теорию чистой юриспруденции, с другой — оказывается, даю социологическую теорию права. Где разгадка этих противоречий? Она очень проста. Как марксист я не ставил и не мог себе ставить задачи построения теории «чистой юриспруденции». Я с самого начала отчетливо сознавал ту цель, которой, по мнению И. Ильинского, я достиг бессознательно, а именно — дать социологическое истолкование правовой формы и выражающих ее специфических категорий. Именно поэтому я дал своей книге подзаголовок «Опыт критики основных юридических понятий». Однако, разумеется, задача моя была бы совершенно нелепой, если бы я не признавал самого существования этой правовой формы и отбрасывал выражающие ее категории как некое праздное измышление.

Когда я, характеризуя ненадежность и неадекватность юридических конструкций в области публичного права, говорю о методологических шатаниях и исканиях, которые грозят превратить юриспруденцию не то в социологию, не то в психологию, то странно думать, что этим я предостерегаю от попытки социологической критики юриспруденции с точки зрения марксизма. Ведь такое предостережение в первую очередь обращалось бы против меня самого. Те строки, которые вызвали недоумение т. Разумовского и которые он объясняет моим «недостаточно полным представлением /66/ о характере марксистского анализа», относятся только к злоключениям самой буржуазной юриспруденции, теряющей уверенность и стройность своих концепций, как только она уходит от меновых, в широком смысле слова, отношений. Может быть, мне следовало, например путем ссылки, указать, что самая фраза об «опасности, угрожающей юриспруденции», есть намек на сетования одного буржуазного философа права, — разумеется, не по поводу марксистской критики, она в те времена еще не волновала умы «чистых юристов», — а по поводу попыток самой буржуазной юриспруденции замаскировать ограниченность своего метода позаимствованиями из социологии и психологии. Но я был слишком далек от того, что во мне могут увидеть «юриста чистой воды», болеющего душой за юриспруденцию, которой «угрожает» марксистская социологическая критика, чтобы принимать такие меры предосторожности.

Примечания

• 1. Л. И. Петражицкий — «Введение в изучение права и нравственности», т. I, стр. 77.
• 2. «Нужно иметь в виду, что законы лишь постольку порождают право, поскольку они осуществляются, поскольку нормы покидают свое “бумажное” существование и проявляют себя как сила в жизни людей». A. Ferneck — «Die Rechtswidrigkei», 1903, стр. 11.
• 3. H. Kelsen — «Der soziologische und der juristische Staatsbegriff», 1922, стр. 96.
• 4. Между прочим, в русском языке для обозначения «действительного» и «действующего» права мы пользуемся обозначениями, взятыми от одного и того же корня. В немецком языке логическое различие облегчается употреблением двух совершенно различных глаголов: wirken — в смысле быть действительным, осуществляться, и gelten — в смысле быть значимым, т. е. логически связанным с более общей нормативной предпосылкой.
• 5. Кстати, нужно указать, что социально регулирующая деятельность может обходиться и без заранее фиксированных норм. В этом нас убеждает факт так называемого судебного правотворчества. Его значение особенно ярко в те эпохи, которым вообще не была знакома централизованная фабрикация законов. Так, древне-германским судам было совершенно чуждо понятие готовой, данной извне нормы. Всякого рода сборники правил были для шеффенов не связывающими законами, но вспомогательным средством поучения, на основании которого они образовывали собственное суждение. Stintzing — «Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft», 1880, т. I, стр. 39.
• 6. На подобных договорных отношениях, не гарантированных никакой «третьей силой», базировалась вся феодальная система права. Равным образом и современное международное право не знает внешне-организованного принуждения. Такого рода негарантированные правоотношения, разумеется, не отличаются устойчивостью, но это не дает основания вовсе отрицать их существование. Абсолютно устойчивого права вообще не существует в природе; с другой стороны, устойчивость частноправовых отношений в современном буржуазном «благоустроенном» государстве вовсе не покоится на одной только полиции и судах. Долги возвращаются не только потому, что «все равно взыщут», но чтобы сохранить кредит на будущее время. Это ясно хотя бы из того практического эффекта, который имеет в «деловом» мире протест векселя.
• 7. Heilige Familie (Fr. Mering, «Gesammelte Schriften von Karl Marx und Fr. Engels», II, стр. 227).
• 8. Nachlass, II, стр. 455. Было бы, конечно, грубой ошибкой на основании этих положений приходить к выводу, что политическая организация вообще никакой роли не играет, что, в частности, пролетариат не должен стремиться к овладению государственной властью, так как, мол, это не «самое главное». Эту ошибку делают синдикалисты, проповедующие «прямое действие». Не менее грубым искажением является учение реформистов, которые, затвердив одну истину, что политическое господство буржуазии вытекает из производственных отношений, делают отсюда вывод, что насильственная политическая революция пролетариата невозможна и бесцельна, т. е. превращают марксизм в фаталистическое и по сути дела в контрреволюционное учение. На самом деле, конечно, те же самые производственные отношения, из которых вытекает политическое господство буржуазии, создают в своем развитии предпосылки роста политической силы пролетариата и в конечном счете его политической победы над буржуазией. Закрывать глаза на эту диалектику истории можно, только становясь сознательно или бессознательно на сторону буржуазии и против рабочего класса. Мы ограничиваемся здесь этими беглыми замечаниями, так как в данном случае нашу задачу составляет не опровержение ложных выводов из учения Маркса о базисе и надстройках, — тем более, что эту работу революционный марксизм блестяще проделал в борьбе с синдикализмом и реформизмом, — но извлечение из этой исторической теории некоторых точек зрения, полезных для анализа правовой структуры.
• 9. На эту глубокую внутреннюю связь юридической логики как таковой с логикой цивилиста указывает и тот исторический факт, что общие определения права долгое время развивались как часть теории гражданского права. Только при весьма поверхностном взгляде на вещи можно, подобно Кавелину, думать, что этот факт объясняется просто ошибкой и недоразумением (сравн. Кавелин, Собрание сочинений, т. IV, стр. 838).
• 10. Л. Дюги, «Общие преобразования гражданского права». Перевод с французского М. М. Сиверс, стр. 15.
• 11. Сравн., например, у Бирлинга: «Стремление представлять себе право прежде всего как нечто объективное, существующее само по себе над членами правового общения, соответствует общей склонности человеческого духа. Конечно, это имеет известную практическую ценность; но из-за этого нельзя забывать, что объективное право, даже если оно получило в писаном праве своеобразную внешнюю форму, всегда остается лишь видом нашего воззрения на право и, как всякий другой продукт нашей психической жизни, имеет в действительности свое истинное существование только в умах, по преимуществу, самих членов правового общения». Bierling, «Juristische Prinzipienlehr», т. I, стр. 145.
• 12. В своем комментарии к Гражданскому кодексу РСФСР А. Г. Гойхбарг подчеркивает, что передовые буржуазные юристы уже отказываются рассматривать частную собственность как произвольное субъективное право, но видят в ней благо, предоставленное личности и связанное с положительными обязанностями по отношению к целому. В частности, А. Г. Гойхбарг ссылается на Дюги, который утверждает, что обладатель капитала должен защищаться правом лишь потому и в той мере, в какой он выполняет социально полезные функции, давая правильное применение своему капиталу.
• 13. «Право не дается даром тому, кто в нем нуждается». Муромцев, «Образование права», 1885, стр. 33.
• 14. «Для юридического познания дело идет исключительно об ответе на вопрос: как должен я мыслить себе юридически государство» (Jellinek, «System der subjektiven öffentlichen Rechte», стр. 13).
• 15. Сравн., например, рассуждения С. А. Котляревского об избирательном праве: «В представительном строе избиратель осуществляет определенную функцию, которую на него возлагает государственный порядок, выраженный в конституции. Но с точки зрения правового государства невозможно ему приписывать только функцию и упускать из виду присущее право». Добавим от себя, что это так же невозможно, как превратить буржуазную собственность просто в общественную функцию. С. А. Котляревский совершенно правильно подчеркивает далее, что если, следуя Лабанду, отрицать элемент субъективной управомоченности избирателя, «то выборность представителей потеряет всякий правовой смысл и останется вопросом техники и целесообразности». И здесь мы встречаемся с той же противоположностью технической целесообразности, в основе которой лежит единство интереса, цели и юридической организации, построенной на обособлении и противоположении частных интересов. И, наконец, полноту своей юридической характеристики представительный строй получает путем введения судебной или судебно-административной защиты прав избирателей. Судебный процесс и борьба сторон выступают и здесь как существеннейший элемент юридической надстройки (С. А. Котляревский, «Власть и право», стр. 5). Государственное право вообще становится предметом юридической разработки как конституционное право, т. е. с появлением борющихся между собой сил: король и парламент, верхняя и нижняя палаты, министерство и народное представительство. То же самое с административным правом. Юридическое его содержание сводится к гарантиям прав представителей бюрократической иерархии, с одной стороны, и населения — с другой. Вне этого административное или, как оно именовалось, полицейское право представляет собой пеструю смесь технических правил, политических рецептов и т. д.