К обзору литературы по общей теории права и государства [Редактировать]

/227/ Г. Кельзен — один из видных представителей нормативной или новоавстрийской школы права — сравнительно недавно, в 1911 г., выступил со своей первой крупной работой «Hauptprobleme der Staatsrechtslehre» («Основные проблемы государственного права»). В названных выше монографиях он продолжает развивать и углублять свои методологические построения, не только не отступая от своей отправной точки зрения, но местами еще более заостряя ее.

При этом он, как это нередко бывает, с особенной яркостью обнаруживает все слабые стороны своего одностороннего, формально-логического подхода к предмету. Предлагаемые им конструкции являются настолько искусственными, парадоксальными и, главное, безжизненными, что вряд ли они смогут найти себе применение даже в узкой сфере юридической догматики; что же касается действительно научного понимания права и государства, то от него метод Кельзена уводит прямо в противоположную сторону.

Не следует, впрочем, думать, что учение Кельзена стоит особняком в ряду прочих течений буржуазной философской мысли. Напротив, его следует рассматривать как проявление в специальной сфере того общего уклона, который нельзя охарактеризовать иначе, как разрыв с действительностью ради логической чистоты предмета. «Чистое учение о праве» Кельзена несомненно родственно «эйдотическому рассмотрению» Гуссерля, что, впрочем, признает и сам Кельзен (cм. «Социологическое и юридическое понятие государства», стр. 81). С другой стороны, также несомненно, что учение Кельзена представляет собой попытку довести до логического конца те положения, которые были выдвинуты представителями так называемого юридического позитивизма. И вот ирония судьбы или, вернее, диалектики человеческого /228/ разума. В то время как юридический позитивизм вырос на борьбе с естественным правом и главную свою задачу видел в изничтожении последних остатков этой доктрины, Кельзен, который считает себя продолжателем и завершителем этой борьбы за позитивизм права, в своих конечных выводах скатывается к тому же самому, сто раз повергнутому в прах естественному праву. Вместе с Кельзеном буржуазная юридическая мысль, проделав цикл, возвращается к своему исходному пункту, умудренная в методологическом отношении, но зато совершенно обезвреженная политически. Если Карл I пытался преследовать Гуго Гроция за провозглашение принципа свободы морей, то Кельзену, призывающему вернуться к jus naturale gentium, ни с чьей стороны не грозит такая опасность.

Методологические построения Кельзена являются по существу дальнейшим развитием тех мыслей, которые мы находим еще у Лабанда и Еллинека. В частности, у последнего (cм. «System der subjectiven Rechte», гл. III ) мы встречаем почти полностью те основные соображения, из которых исходит Кельзен. Заслуга последнего заключается лишь в исключительной последовательности и энергии, с которыми он проводит раз принятый принцип, не останавливаясь перед самыми парадоксальными выводами. Исходным пунктом является противоположение нормативного мышления юриста — экспликативному, объясняющему мышлению социолога, историка и естественника. Последние имеют дело с явлениями, совершающимися с естественной необходимостью в силу причинной связи, юрист имеет дело только с особого рода долженствованиями. Опираясь на Виндельбанда и отчасти на Зиммеля, Кельзен вырывает настоящую логическую пропасть между бытием и долженствованием и закрывает юристу всякий доступ из мира норм в мир действительности. Подвергнув тщательному анализу основные юридические понятия, он старательно устраняет оттуда все психологические и социологические элементы, всякий налет фактического. Так, например, рассмотрев понятие воли, играющее столь значительную роль в теории права, Кельзен проходит к выводу, что действительные психические переживания совершенно не имеются в виду, что они не существенны, иррелевантны, что юридически воля существует как особая конструкция вменения, т. е. опять-таки как комбинация норм, указывающая, в каких случаях то или иное действие должно приписываться, «вменяться» тому или иному лицу. Само понятие «лица» точно так же, по мнению Кельзена, не имеет ничего общего ни с биологическим, ни с психологическим понятием личности. Юридически «лицо» есть не что иное, как персонификация относящихся к нему норм. Развивая далее с логической последовательностью свои отправные положения, Кельзен приходит к полному отождествлению государства и нормативного порядка в целом. Ему нельзя возразить, что в действительности это не так, ибо с действительностью-то он как «чистый» юрист не желает иметь ничего общего. В плоскости же нормативной государственная власть может «мыслиться» только как власть права. /229/ Кельзен идет еще дальше: в то время как Еллинек считает возможным наряду с юридическим образовать социологическое понятие государства, Кельзен утверждает, что государство, как понятие, образованное в нормативном ряду, вовсе не существует для социологии. Самое понятие высшей для данного общежития власти может быть истолковано только нормативно. В реальном порядке явлений высшую власть так же невозможно обнаружить, как и первопричину. Отстаивая чисто мысленную, так сказать заоблачную предметность государства, Кельзен отгораживается и от воззрений, которые отождествляют государство с государственной идеологией, понимаемой как явление психологического порядка. Ибо для него конкретные переживания людей, подчиненные закону причинной зависимости, отделены логической пропастью от нормативного порядка с его собственной внутренней закономерностью.

Нечего и говорить, с каким сожалением отзывается Кельзен о «наивных и близоруких» людях, которые вслед за Лассалем, думая о государстве, не упускают из виду телесно-реальных вещей, как пушки, крепости, орудия производства и т. п. Ведь это не что иное, как мертвые, индифферентные вещи, рассуждает наш профессор; они получают социальное значение только в связи с действиями людей, а действия людей могут рассматриваться «юридически» как действия государства только тогда, когда они совпадают с идеальным мыслимым нормативным порядком. Ergo, власть государства — это власть права. Вот образчик поистине дальнозоркого профессорского мышления.

Но в чем же, спрашивается, заключается пресловутая внутренняя закономерность нормативного, т. е. правового, порядка? В том, отвечает Кельзен, что каждая частная правовая норма выводится из более общей, та в свою очередь из еще более общей, пока мы не дойдем до основной, или, как он выражается, изначальной, нормы или юридической гипотезы (Ursprungshypotese). Эта основная норма определяет высший для данного общества нормоустанавливающий авторитет. Кельзен спешит оговориться, что долженствование, заключающееся в этой норме, как и всякое юридическое долженствование, носит относительный и условный характер, тем не менее юрист не может идти далее этой нормы, ибо только с нее начинается область права. Дальше, очевидно, идут те «правовые пустоты» (Rechtsleerer Raum), о которых говорил еще Бергбом.

Но чем руководиться при выборе этой первоначальной гипотезы, которая, по Кельзену, замыкает и в то же время как бы несет на себе весь нормативный порядок? На это автор совершенно резонно отвечает: «с юридической точки зрения выбор основной предпосылки, из которой дедуцируется весь позитивный правопорядок, представляется произвольным» («Проблема суверенитета», стр. 97). И далее, в этом же труде, автор поясняет, что юридическими основаниями нельзя доказать бессмысленность такой правовой оценки отношений современной Франции, при которой ancient régime предполагался бы как «действующий» /230/ правопорядок. Чисто юридический метод, как мы видим, вполне пригодился бы для обитателей желтого дома.

Впрочем, в другой монографии, вышедшей в 1922 г., Кельзен вновь возвращается к этому же вопросу и, взяв уже в пример русскую революцию, пытается на этот раз примирить «юридический смысл» с обыкновенным здравым смыслом. Именно по этому поводу он вынуждается сделать замечание, что «к специфической нормативной закономерности в идеальной системе государства и права каким-то образом (курсив наш, Е. П.) должен быть прилажен (zugeordnet) кусок реальной жизни, фактически совершающегося по причинной необходимости поведения людей» («Социологическое и юридическое понятие государства», стр. 96). И далее: «напряжение между нормами и фактами не должно превышать известного максимума» (ibid).

Почтенный юрист решился снизойти с высоты своего заоблачного нормативизма. Тоже в своем роде успех русской революции.

Юридический позитивизм, напирая на формальную природу права, вел, как известно, упорную борьбу против «естественных и прирожденных» прав человека, выдвинутых буржуазией в революционный момент ее классовой истории.

Кельзен продолжает этот поход с исключительной решительностью и последовательностью. Самое понятие субъективных прав вносит совершенно ненужный дуализм, поучает он, единственная и вполне достаточная предпосылка правовой системы — это норма, устанавливающая юридическое долженствование. Подобно тому, как государство «сообщает» качество «лица», устанавливая права и обязанности, подобно этому оно может и отнять его: «Введение рабства как правового института лежит всецело в рамках возможного для правопорядка или для государства» («Проблема суверенитета», стр. 45). Этому заявлению по крайней мере нельзя отказать в смелости. Но Кельзен идет и дальше. Его формальное понятие права достаточно широко, чтобы вместить не только рабство, но и предельные формы деспотии. Ведь если для правовой нормы существенна только ее связь с высшей, изначальной нормой, от которой она производится, а содержание само по себе безразлично, то «юридически» самый крайний деспотизм является бесспорно правовым режимом, ибо, чтобы мыслить приказания монарха юридически, мы также должны выводить их из высшей нормы: «все должны поступать так, как этого желает монарх» («Проблема суверенитета», стр. 25).

Такого рода пустопорожние тавтологии преподносятся как глубочайшие методологические открытия, причем Кельзен снисходительно готов признать, что, «конечно, психологически этот момент формальной связанности через посредство изначальной нормы отступает на задний план по сравнению с материальным произволом». Подобного рода рассуждения интересны, разумеется, только как курьез. Но они наглядно показывают, в какую бесплодную пустыню схоластики уводит последовательно нормативное понимание права. Здесь ясно обнаруживается непригодность нормативного метода даже для узких целей догматической юриспруденции. /231/ Если бы на самом деле все логические операции последней ограничивались бы восхождением от нормы к первоисточнику, то из этого не получилось бы никакой системы права. Логические нити, протянутые от частных норм к их первоисточнику, не способны сами по себе дать того объединения норм, которое образует различные институты права. Догматическая юриспруденция развилась в систему только потому, что основой своих понятий она взяла абстрагированные фактические отношения людей, противопоставленных друг другу как товаропроизводители. Нормы, регулирующие собственность, потому складываются в институт собственности, что базисом их является частное присвоение как экономический факт. Учение о договоре потому представляет собой единое логическое целое, что в основе его лежит экономический факт обмена, и т. д.

Необходимыми категориями, с помощью которых юриспруденция улавливает эти отношения, являются понятие субъекта или лица, воли в юридическом смысле, субъективного права, понятия, которые все суть производные или выражения различных сторон одного и того же реального субстрата — частнохозяйственного субъекта.

Освободив догматическую юриспруденцию от этих «субстанциональных» понятий и превратив ее в логику юридически должного, Кельзен вынул из нее жизненный смысл и превратил в своеобразную схоластику, весьма близкую средневековой теологии. Последнее, впрочем, он сам вынужден был признать, посвятив последнюю главу своей книги «Юридическое и социологическое понятие государства» параллели государство и право — бог и природа.

Впрочем, имманентные законы юридической логики в полной мере проявили свое влияние, как только Кельзен перешел к международному праву. Тут перед ним стояла дилемма: или принять положение «Бог, как и право, всегда с сильнейшими батальонами», или в поисках изначальной нормы международного правопорядка отправиться по стопам школы естественного права. Занять место где-нибудь посредине между правом и фактом помешала прежде всего собственная же методологическая установка. И вот, решительно отмежевавшись от тех германских ученых, которые, поддавшись слишком одностороннему влиянию успехов 70–71 года, провозгласили «победоносную войну как норму, решающую, на чьей стороне право», Кельзен благополучно бросает якорь в мирных водах естественно-правовой доктрины. Заимствованная им у Вольфа основная и верховная формула гласит: «правовое общение, в котором свобода субъектов (государств) ограничивается их принципиальным равенством». Из формального и официального государственного понимания права Кельзен одним прыжком перелетает в естественно-правовое. Столь старательно истребляемое им «субстанциональное» понятие субъектов (да еще «свободных и равных») появляется совершенно неожиданно в самой основной формуле. Вся затеянная Кельзеном методологическая чистка оказалась напрасной.

/232/ Нет, гораздо яснее понимал, в чем дело, старик Гроций, когда он, перечисляя условия развития мирного торгового оборота внутри государства (которые он, понятно, отождествляет с условиями существования государства вообще), а именно: обеспеченность и свободу собственности, пользование на равных основаниях средствами сообщения и свободу торговли, ставил нарождающемуся буржуазному обществу вопрос: каким образом вне этих условий возможно обеспечить торговлю в международном масштабе.

Этим он наглядно показал, что так называемая «идея права» есть не что иное, как одностороннее и абстрактное выражение одного из отношений буржуазного общества, а именно — отношения независимых и равных собственников, которое является «естественной» предпосылкой менового акта.