«Закон есть закон»: критический взгляд [Редактировать]

Неотъемлемая составная часть юридического образования — превращение студентов из активно действующих граждан в пассивных правоприменителей, которые принимают авторитет закона за чистую монету.

Расхожее выражение «закон есть закон» подразумевает безусловное принятие существующего права и не предполагает постановки вопроса о том, каким право должно быть[1]. Постоянно используемая политиками в целях оправдания противоречивых, часто аморальных или нравственно сомнительных судебных решений, банальная фраза «закон есть закон» отражает некритичное представление о позитивном праве как об окончательном и бесповоротном решении проблемы, не допускающем каких-либо обсуждений альтернативных вариантов[2]. Вопрос о справедливости и беспристрастности итогового результата в рамках такой логики не ставится — соответствующее решение расценивается как «справедливое» исключительно «потому, что оно выведено из авторитетного источника»[3]. Право считается справедливым просто потому, что это право, просто потому, что «закон есть закон». Таким образом, должное (справедливость) выводится из сущего (закона). Но выведение должного из сущего — логическая ошибка. Еще Дэвид Юм растолковывал это в своем «Трактате о человеческой природе», категорически настаивая, что «должно быть указано основание того... каким образом это новое отношение может быть дедукцией из других, совершенно отличных от него». Рабовладельческие законы в США, апартеид в Южной Африке, дискриминационное избирательное право в западных государствах до 1980-х годов и т. п. — все это было в основе своей несправедливым, и сегодня относительно этого есть широкий консенсус, тем не менее в свое время все это было «законом». Если принцип «закон есть закон» — это этический аргумент в пользу справедливости позитивного права, то рабовладельческие законы в Америке были справедливыми. Это явно вздорное утверждение, следовательно, идея «закон есть закон» как этическое обоснование самого позитивного права тоже ложна, более того — она заключает в себе логическую ошибку.

Неприятно наблюдать, как на юридических факультетах Австралии превозносят некогда сложившиеся прецеденты. Предполагается, что студенты должны выводить справедливые решения всего-навсего посредством обращения к ранее появившимся авторитетным источникам. Наиболее распространены учебные задания, которые сводятся к необходимости применить юридический прецедент к новому набору фактов[4]. Студентов нагружают новыми фактами и ждут от них, что они будут действовать как судьи апелляционного суда, т. е. применять ранее найденные правовые принципы к этим фактам, без какой-либо оглядки на другие значимые обстоятельства, находящиеся за этими рамками[5]. Этот анализ — своего рода движение по кругу: выводы, к которым приходят студенты, обосновываются исключительно ранее возникшими юридическими прецедентами, которые в свою очередь — в качестве прецедентного права — тоже обосновываются ссылкой на ранее возникшие юридические прецеденты. При таком подходе нет ни «конечного пункта», ни возможности поставить под сомнение это понимание права с точки зрения его обусловленности политикой, обществом, нравственностью, моральной философией, социологией, антропологией и т. д.[6]. То есть для обоснования закона на юридическом факультете достаточно простой ссылки на то, что это закон. Такая установка соотносится с широко бытующей в общественном сознании идеей «dura lex sed lex» и представлением о том, что этическое обоснование позитивного права самоочевидно и вытекает из авторитета самого этого права. Опять-таки, это, по Юму, логическая ошибка, и опять-таки, здесь отсутствует какое-либо «внешнее» обоснование, хотя его необходимость очевидна.

Методология прецедентного права, которая имеет вид ценностно-нейтральной, но по сути своей беспристрастной, вооружает студентов инструментарием, позволяющим «проводить границы между сферами правового, морального и политического анализа»[7]. Благодаря этому они получают возможность «нормализовать» право в качестве объективного, нейтрального и беспристрастного, игнорируя все то, что противоречит такому взгляду. Мораль, политика и справедливость оказываются чем-то неуместным и выносятся за рамки университетской программы[8]. Быть студентом-юристом — значит обладать «энциклопедическим знанием о правовых терминах, принципах, нормах и решениях»[9]. Так студенты-юристы становятся ходячими энциклопедиями, хотя юридические факультеты и делают вид, что обучение праву не является игрой в «зубрежку»[10]. Студентов, переступающих порог юридического факультета, превращают из «светских», заинтересованных граждан в аполитичных социальных конструктов. Студент с живым умом в принципе может «начать с нуля и деконструировать право» после завершения своего обучения — если же этого не происходит, он оказывается включен в систему культурной гегемонии, где право — нечто само себя обосновывающее, само себя верифицирующее и само себя воспроизводящее и где господствует логика «закон есть закон»[11]. Ньюхауз настаивает на том, что юристы, которые механически следуют прецеденту, утрачивают свое нравственное чувство, поскольку они игнорируют моральную проблему, скрывающуюся за каждым из правовых казусов[12]. Слепо следуя «правилу прецедента», студенты имплицитно отказываются обсуждать тот моральный фундамент, на котором основано право, и поворачиваются спиной к первоначальным представлениям о праве как порождении общества, морали или Бога. Это не было бы проблемой, если бы учебная программа предлагала какое-то другое обоснование права, но в том-то и дело, что она его не предлагает.

Масштабное исследование двадцати девяти австралийских юридических факультетов в 2003 году показало, что самыми распространенными способами оценивания остаются тесты, письменные доклады и проблемные задачи[13]. И это неудивительно, поскольку именно такие способы оценивания более всего соответствуют потребностям рынка и прямо соотносятся с теми навыками, которые прежде всего ценят работодатели. Небольшой пилотный опрос шестнадцати организаций-работодателей показал, что в числе наиболее ценных знаний и навыков неизменно оказывались: знание прецедентного права и умение его анализировать, умение применять и дифференцировать прецеденты, а также знание правовых принципов[14]. Работодатели не обнаружили никакой явной заинтересованности в студентах-юристах, получающих образование, ориентированное на такие ценности, как мораль или справедливость. Зато они обнаружили сильную заинтересованность в студентах, способных очень квалифицированно выполнять свою работу. В защиту «проблемных задач» как способа оценивания обычно говорят, что они отражают знание «реального мира», или «так называемое “действительное” положение дел» в сфере юридической практике[15]. Юридические фирмы часто существуют в ситуации цейтнота и нуждаются в таких выпускниках юридических факультетов, которые могут оперативно применять правовые принципы к новым фактическим обстоятельствам. Университет создает «ценное предложение», продавая умения и навыки такого рода и оценивая способность студентов успешно осваивать те умения и навыки, за которые «отдельные индивиды, работодатели и в целом общество платят»[16]. Бентли и Сквелч указывают на то, что для успешной работы выпускник должен обладать такой способностью, как умение «мыслить», но в качестве примера этого умения ссылаются только на «решение проблемных задач» («problem solving»)[17]. Другими словами, «решение проблемных задач» — единственный вид мышления. Это отражает рыночную целесообразность, но не способствует личностному развитию студента.

С учетом сказанного можно понять, что существуют серьезные «рыночные» доводы в пользу кейс-анализа, но это никоим образом не оправдывает отсутствие моральной, политической или иной «внешней» перспективы в учебном плане юридических факультетов. Не озадачиваясь тем, каким образом прецедентное право выводит должное из сущего (воспроизводя таким образом свою логическую несостоятельность), рыночная рациональность всего лишь рассматривает это как полезный навык, которым должны владеть студенты. Как заметила Маргарет Торнтон, другие способы оценивания, такие как «исследовательские эссе с их творческим и критическим потенциалом, не согласуются с рыночной ортодоксией»[18]. Другие виды заданий слишком сложны с точки зрения их оценивания, написания и внедрения [19]. И они могут ставить под сомнение status quo. Главная беда в том, что творческое, подлинно интеллектуальное мышление — как раз такая способность, которая в глазах работодателя обладает сомнительной ценностью, поскольку препятствует формированию у студентов некоторых важных с рыночной точки зрения умений и навыков.

Таким образом, потребности рынка, крупных фирм и юридических факультетов перевешивают нравственный и критический настрой или интеллектуальную проницательность отдельно взятого студента. Остается открытым вопрос, должно ли юридическое образование вместо этого фокусироваться на вопросах реформирования права и развивать у студентов способность к критическому мышлению.

Дункан Кеннеди полагает, что

«со стороны своего интеллектуального содержания юриспруденции имеет вид изучения правил — того, что они собой представляют, почему они должны быть такими, как есть, — и подбадривания того редкого судьи, который демонстрирует готовность сделать эти правила чуть более гуманными»[20].

В Австралии дело обстоит именно так — стоит вспомнить хотя бы о славе судьи Высокого суда Майкла Кирби, которого студенты-юристы почитают как выдающегося судью-диссидента в вопросах прав человека, справедливости и морали[21]. Популярность судьи Кирби столь велика, что в Фейсбуке даже появилась группа его фанатов, на странице которой австралийские студенты-правоведы предлагают назначить его то премьер-министром, то генерал-губернатором, — по-видимому, совершенно серьезно[22]. Тот факт, что студентам позволяется прославлять права человека, мораль и т. д., только следуя за бывшим судьей Высокого суда (и в пределах границ анализа прецедентного права), является одной из тех основных проблем, которые обнаруживают худшие стороны учебной программы. Обсуждение таких вопросов не должно быть ограничено особыми мнениям судей-диссидентов или каких-либо других «авторитетных» в этих вопросам знатоков прецедентного права — оно должно предполагать обращение к нравственному чувству самих студентов, возможность их собственного независимого морального суждения, их, если хотите, «инакомыслия» по отношению к нормам. Защита прав человека часто требует отрицания господствующих течений общественной мысли и, кроме того, культурных установок самого студента (в данном случае — «бизнес-ориентированной» культуры юридических факультетов) — в пользу последовательной реализации определенной нравственной цели.

Судья Кирби сам боролся против господствующей гомофобной культуры в 1980-е гг., и его инакомыслие при рассмотрении юридических дел зачастую выражалось в отстаивании значимости прав человека и нравственности в то время, когда такие принципы были непопулярными. Есть немалое противоречие между тем, что студенты-юристы чествуют этого «великого диссидента», и тем, что их самих делают приверженцами мейнстримной корпоративной правовой культуры юридических факультетов. Студенты чествуют бунтаря, тогда как сами они становятся конформистами. Вдалбливание судебных решений путем механического заучивания «проблемных задач» и т. д. очень мало способствует тому, чтобы в учебной аудитории появились ростки самостоятельного мышления. Вместо этого студенты-юристы становятся мыслящими людьми только «через поверенного» в лице их героя Майкла Кирби, когда отстраняются от своих доктрин, своих норм и своего книжного права.

Вымышленый юрист Алан Шор лаконично сказал об этом так:

«На первом году обучения студента-юриста неизменно учат никогда, ни при каких условиях не уравнивать правовую этику с моралью — ведь они почти всегда исключают друг друга»[23].

Уильям Салливан и др. так иронизируют над этой идеей:

«На захватывающем первом курсе студентам объясняют, что они должны отставить в сторону свое стремление к справедливости. Их предостерегают от того, чтобы они позволяли своему моральному отношению или сочувствию к людям затуманивать юридический анализ обсуждаемых дел»[24].

Вместо этого метод кейс-анализа учит студентов быть, так сказать, выше эмоций, можно даже сказать — быть неолибералами. В сущности, кейс-метод учит студентов быть автоматами: применять правовые принципы, которые они не могут ни морально оправдывать, ни рационально критиковать, за исключением той очень ограниченной критики, которая допускается в пределах самого прецедентного права, в частности — посредством обращения к «диссидентским решениям», когда-то вынесенным упомянутыми судьями высших судов[25]. Студенты идут по этому пути, поскольку им внушают, что так устроены юридические факультеты[26]. Так устроен мир.

Или, если сказать еще прямее: закон есть закон — таков закон.

Примечания

• 1. Robert John Araujo and John Courtney Murray, ‘The Law as a Moral Enterprise’, Fifth Annual Courtney Murray Lecture (November 14, 2013) 5 // https://walshslaw.files.wordpress.com/2014/07/araujo-fifth-annual-john-courtney-murray-lecture-2013.pdf accessed 20 September 2015; Richard John Neuhaus, ‘Law and the Rightness of Things’ (1979) 14 Valparaiso University Law Review 1, 8.
• 2. Letitia Summerford, ‘Residents think “the law is the law” when it comes to Bali 9’ (Daily Mercury 24 February 2015) // http://www.dailymercury.com.au/news/residents-think-law-law-when-it-comes-bali-9/2554362/ accessed 25 September 2015; Anapat Deeechuay and Kasamakorn Chanwanpen, ‘The Law is the Law: PM’ (July 1 2015) // http://www.nationmultimedia.com/politics/The-law-is-the-law-PM-30263485.html accessed 25 September 2015.
• 3. Roberto Gargarella, ‘Human Rights, International Couts and Deliberative Democracy’ 2 // http://lanic.utexas.edu/project/etext/llilas/vrp/gargarella.pdf accessed 25 September 2015.
• 4. Tamara Walsh, ‘Putting Justice Back Into Legal Education’, (2008) 17 Legal Education Review 1, 127-128; Michael Robertson, Lillian Corbin, Kieran Tranter and Francesca Bartlett (eds.) The Ethics Project in Legal Education (Routledge, 2011) [8.3.3].
• 5. Edward J. Phelps, ‘Methods of Legal Education’ (1892) in Steve Sheppard (ed) The History of Legal Education in the United States: Commentaries (Salem Press, 1888) 532.
• 6. John D. Whyte, ‘Finding Reality in Legal Education’ (2013) 76 Saskatchewan Law Review 99.
• 7. Vanessa E. Munro, ‘Legal Education at the Intersection of the Judicial and the Disciplinary’ (2003) 2 Journal of Commonwealth Law & Legal Education 1, 39; Gonzalo Vilalta Puig, ‘Legal ethics in Australian law schools’ (2008) 42(1) The Law Teacher 34.
• 8. Ibid.
• 9. Ibid.
• 10. Ibid.
• 11. Kennedy and Carrington (n, 26) 3.
• 12. Neuhaus, (n, 27) 8, 10.
• 13. Johnstone and Vignaendra (n, 5) 16.
• 14. Elisabeth Peden and Joellen Riley, ‘Law Graduates’ Skills — A Pilot Study into Employers’ Perspectives’ (2005) 15 Legal Education Review 1/2, 94.
• 15. Yates (n, 19) 265.
• 16. Simon Roodhouse, ‘Revisiting ‘Technical’ Education’ (2008) 50 Education + Training 1, 56.
• 17. Bentley and Squelch (n, 6) 101.
• 18. Margaret Thornton, ‘The Market Comes to Law School’ (September 13 2011) The Australian // http://www.theaustralian.com.au/higher-education/opinion/the-market-comes-to-law-school/story-e6frgcko-1226134877209.
• 19. Ibid.
• 20. Kennedy and Carrington (n, 26) 22.
• 21. ‘Now History Will be the Judge’ (Sydney Morning Herald, January 31 2009) // http://www.smh.com.au/articles/2009/01/30/1232818725589.html?page=fullpage accessed 20 April 2015.
• 22. Ibid.
• 23. Marco Beltrami and Tom Hiel, ‘The Case Against Alan Shore,’ The Practice (Season 8, Episode 18) (March 28, 2004) 8 // http://www.boston-legal.org/script/tp08x18.pdf accessed 25 September 2015.
• 24. William M. Sullivan et. al, ‘Educating Lawyers: Preparation for the Profession of Law,’ The Carnergie Foundation for the Advancement of Teaching (2007) 5-6, quoted in Jennifer S. Taub, ‘Unpopular Contracts and Why They Matter: Burying Langdell and Enlivening Students’ (2013) 88 Washington Law Review 1451.
• 25. Gonzalo Vilalta Puig, ‘Legal ethics in Australian law schools’ (2008) 42(1) The Law Teacher 34.
• 26. Ibid.